建设工程施工合同司法解释二培训(20190128)-

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》发布机关：最高人民法院发布时间：2019年1月3日施行时间：2019年2月1日效力等级：司法解释（国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释）明确内容•建设工程施工合同实质性内容的认定标准•“四证”不齐对合同效力的影响•无效合同下损失赔偿如何确定•建设工程价款优先受偿权的请求主体和范围•实际施工人向发包人主张权利的路径建设工程施工合同实质性内容的认定标准•第一条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。•招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。建设工程施工合同实质性内容的认定标准•工程范围、建设工期、工程质量和工程价款共同构成建设工程施工合同的核心条款，任一要素的变化都会对当事人的权利义务产生较大影响。如果当事人另行签订的合同背离了中标合同的实质性内容，而其中一方当事人要求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。•简言之：多份施工合同实质性内容不一致时，应以中标合同为准，其他变相降低工程价款的合同无效。建设工程施工合同实质性内容的认定标准案例一：发包方甲高校与承包方乙公司在签订《建设工程施工合同》之后，甲乙双方又签订了一份《捐赠协议书》，约定乙方向甲方捐献400多万；纠纷发生后，法院认为：乙方作为中标人，在履行建设工程施工合同且甲高校尚欠其工程款的情况下，向建设方甲高校进行巨额捐款，与正常的捐资助学有着本质的区别，名为捐赠，实为让利，应认定为变更中标合同的实质性内容，是无效的。启示：招标人与中标人为变相降低工程价款而另行签订的合同无效，任何一方当事人均可以该合同背离招标文件实质性内容主张无效。“四证”不齐对合同效力的影响•第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。•发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。“四证”不齐对合同效力的影响•第一款是关于“四证”不齐对合同效力影响的规定。“四证”是指建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证和建设工程施工许可证。•由于建设单位取得建设用地规划许可证是申办建设工程规划许可证的前提条件，未取得建设用地规划许可证，必然就不可能取得建设工程规划许可证，故本条只需规定建设工程规划许可证即可。•建设单位尚未取得国有土地使用权证，不影响建设工程施工合同的效力。•建设工程施工许可，属于行政管理范畴，并不影响建设工程施工合同的效力。•第二款是关于发包人故意不办理或者拖延办理相关审批手续后果的规定。如果发包人办理相关审批手续的条件已成就，其一方面未积极办理审批手续，另一方面又以未办理审批手续主张合同无效，人民法院不应支持其主张，相反应认定合同有效。“四证”不齐对合同效力的影响启示：发包人应当根据约定办理相关审批手续，否则发包人与承包人签订的施工合同将无效；若具备办理相关审批手续的条件，发包人故意不办理或者拖延办理，则法院将认定施工合同有效。无效合同下损失赔偿如何确定•第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。•损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。无效合同下损失赔偿如何确定•本条第一款是关于无效合同下损失赔偿请求成立的构成要件的规定。对于无效合同项下，因工程质量、工期延误、停工窝工等原因导致的损失，发包人或者承包人有权向对方主张赔偿，但需一方就对方的过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证证明责任。•本条第二款是关于损失大小如何确定的规定。无效合同下损失赔偿如何确定启示：民事诉讼过程中，无效施工合同损害赔偿的举证责任主体为主张方。主张方需举证证明损失大小、对方过错、损失与过错之间的因果关系，若损失大小确定不了，可以参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容。•第四条缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。•本条是关于出借资质的单位和借用资质的主体对发包人承担连带赔偿责任的规定。在建筑市场中，实际施工人借用他人资质承包工程的情形普遍存在，即挂靠经营。在挂靠关系下，由挂靠人和被挂靠人对外承担连带赔偿责任，符合我国司法实践的普遍做法。•连带赔偿责任加重了相关人负担，应当严格限制，故将连带赔偿责任限定在仅针对出借资质造成的建设工程质量不合格等损失的范围内。这里的建设工程质量不合格既包括达不到法定标准，也包括达不到约定标准。启示：挂靠资质的，发包人请求出借方与借用方以对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，法院予以支持；若发包人明知存在出借资质行为仍与对方签订合同，则发包方应当承担相应的责任；基于诚实信用原则，发包人应当在知道出借资质后，采取适当措施避免因无效合同造成的损失扩大，合同尚未履行或尚未履行完毕的，一般应当采取措施终止履行；合同已经履行的，应当采取合理的清算措施；发包人订立合同后明知实际施工人借用资质，未采取合理措施避免损失扩大的，发包人应就扩大的损失承担相应责任；但该种情况，需要承包人予以举证证明发包人明知存在出借资质。第五条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。第七条发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。本条是关于发包人如何提起反诉的规定。实践中，承包人起诉发包人要求支付工程款，发包人往往以工程质量不合格提出抗辩，请求少付甚至不付工程款。抗辩只能在本诉原告的诉请范围内要求减轻或者免除自己的责任，发包人如果认为工程质量不合格，可以提出违约金请求或者赔偿修理、返工、改建费用等损失主张，但发包人主张并不能直接减轻或者免除其支付工程款的义务。因此，发包人以抗辩的方式主张工程质量不合格请求少付或者不付工程款时，人民法院需释明其应提出反诉或者另行起诉。如果发包人提出反诉的，人民法院可以和承包人的本诉请求合并审理。如果发包人坚持提出抗辩的，人民法院应驳回其抗辩主张。总而言之，发包人作为被告可以反诉形式要求承包人承担责任。具体责任方式依据施工合同是否有效而不同：施工合同有效，发包人可以主张违约金等违约责任；施工合同无效，发包人可以主张赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失。启示：区分抗辩与反诉，必要时提起反诉，请求法院合并审理，而非坚持抗辩，否则将被驳回抗辩主张。第十条当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。本条强调当事人背离合同实质性内容而另行签订建设工程施工合同时，无论该合同是用于备案或者实际履行所需，结算时仍须以招标文件、投标文件、中标通知书为依据。实践中，就同一建设工程项目，当事人之间可能存在招投标文件及中标通知书、中标合同、备案合同、实际履行的合同等四份文本。招投标文件和中标通知书属于当事人订立合同过程中的原始文件，且招标投标法第四十六条明确规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，故如果就合同实质性内容存在多份合同文本时，以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算依据。总言之，招投标文件、中标通知书与另行签订的施工合同在实质性内容方面不同时，应以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。启示：严格依据招标文件、中标通知书签订建设工程施工合同，若另行签订的施工合同的实质内容与中标文件不一致，须得以中标文件为准。第十二条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条的规定，当事人提出鉴定申请的，人民法院需要就鉴定事项对证明待证事实有无意义，即鉴定的必要性进行审查。若当事人已经就工程价款结算达成了协议，表明当事人已自愿达成结算方面的合同，根据诚实信用原则，当事人不得反悔。结算协议对双方当事人均具有约束力，一方当事人在诉讼中又申请对工程造价进行鉴定的，相当于违背了双方已经达成的结算协议。此时，当事人提出的鉴定申请已无意义，人民法院应按照当事人达成的结算协议认定工程价款。总言之，当事人对工程价款结算达成协议，意味着双方已对结算金额或者结算方式等事项予以确认。如果当事人诉讼中再就此申请鉴定，则意味着当事人对之前结算反悔，此时，可以借鉴禁反言原则，不准许当事人事后工程造价鉴定的申请。启示：发生建设工程施工合同纠纷后，谨慎就工程价款达成结算协议，否则若在诉讼中申请鉴定，法院将不予准许。第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第十八条装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。第十九条建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。建设工程价款优先受偿权的请求主体和范围第二十一条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。第二十三条发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。建设工程价款优先受偿权的请求主体和范围建设工程价款优先受偿权的请求主体和范围•只有与业主方（发包人）签订施工合同的承包人享有建设工程价款优先权。•装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价、拍卖的价款优先受偿的，应予支持，但装饰装修工程发包人不是该建筑物所有权人的除外。•工程质量合格是主张建设工程价款优先受偿权的前提，与建设工程施工合同是否有效无关。•未竣工的建设工程只要质量合格，承包人也可就其承建部分折价或拍卖价款享有优先受偿权。•优先受偿权担保的范围不包括利息、损害赔偿等。•优先受偿权的行使期限为6个月，从应给付工程价款之日开始计算。•放弃或限制建设工程价款优先受偿权的约定原则上有效，除非该约定损害建筑工人利益。实际施工人向发包人主张权利的路径•第二十四