律师办理物业管理法律业务操作指引[1]

1律师办理物业管理法律业务操作指引(2007)(2007年12月18日业务研究与职业培训委员会会议通过)第一章总则第一节目的、概念1．1．1制定目的本指引由上海市律师协会建筑与房地产法律研究委员会起草，其目的系为律师提供办理物业管理法律业务操作方面的借鉴、经验，并非强制性或规范性规定，仅供律师在代理物业管理法律实际业务中参考。1．1．2概念界定物业管理：物业管理一般是指根据业主、业主委员会或者其他组织的委托，物业服务企业对物业进行维护、修缮、管理，对物业区域内的公共秩序、交通、消防、环境、卫生、绿化等事项提供协助管理或者服务的活动。物业管理纠纷：物业管理纠纷是指物业管理各主体之间在物业管理的民事、经济、行政活动中，因对同一项与物业有关或与物业管理服务有关或与具体行政行为有关的权利和义务有相互矛盾的主张和请求，而发生的具有财产性质的争执。本操作指引所指的物业管理纠纷主要为民事方面的物业管理纠纷。开发商：开发商，又称发展商，即房地产开发企业，依据《城市房地产管理法》第二十九条规定，房地产开发企业以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。（《中华人民共和国城市房地产管理法》，1994年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过，根据2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》修正，自修正之日起施行）开发商作为物业的投资建设单位，原始取得物业的所有权，在物业管理中，被俗称为“大业主”。物业服务公司：是依法设立的从事物业服务的企业法人。其根据物业服务合同授受业主（业主大会）或者开发商的委托，对物业进行专业化管理和业主提2供服务。国家对物业服务企业实行资质管理。业主：是指住宅以及其配套设施的产权所有者，一般拥有房地产行政主管部门签发的房地产权证。使用人：是指物业的承租人或其他非业主使用人。业主（代表）大会：是由物业管理区域内全体业主组成的，或者业主人数较多时，由一定的业主代表组成的，维护物业区域内全体业主的公共利益，行使业主对物业管理的自治权的业主自治机构。业主委员会：是经业主大会选举产生并在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案，在物业管理活动中代表和维护全体业主合法权益的组织。业主委员会是一个物业管理区域中长期存在的、代表业主行使业主自治管理权的机构。前期物业管理：是指物业出售后至业主委员会成立并选聘物业服务企业之前这一期间的物业管理。前期物业服务合同：是指物业区域内的业主委员会成立之前，物业的房地产开发商委托物业服务公司管理物业，并与物业服务公司签订的物业服务合同。物业服务合同：物业服务合同是指由业主支付费用，物业服务公司受托对指定物业进行维修、养护、利用及相关区域生活秩序管理的合同。物业服务合同广义上包括前期物业服务合同。临时管理规约：是在销售物业之前，由开发商制订的，对有关物业的使用、维护、管理，业主的共同利益，业主应当履行的义务，违反公约应当承担的责任等事项的约定。管理规约：是指业主共同订立或者承诺的，对全体业主具有约束力的有关使用、维护物业及其管理等方面权利义务的行为守则，是全体业主应当遵守的物业管理服务的规章制度。业主大会议事规则：业主大会议事规则是小区业主大会与业委会活动的基本要求，是业主大会活动的程序规定，其规定了业主大会和业委会的议事方式、活动程序、职责及任期等。公共维修基金（资金）：全称为住宅共用部位、共用设施设备维修基金，指由法律规定的专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的大修、更新、改造的基金。3律师办理物业管理法律业务的基本原则律师在办理物业管理法律业务中，应当遵守以下原则：第一、应具有一定的专业知识。由于物业管理纠纷有相当的专业性，比如说，维修基金的分摊，公共部位的确定等等，所以律师应注意学习专业的法律知识，熟悉物业管理行业的特点。第二、应恪尽职责，不受外来因素的干涉。律师接受委托后，应当坚持对委托人忠诚负责的原则，恪尽职守，勤勉尽责，不受任何单位及其他组织和个人的非法干涉，依法维护委托人的合法权益和国家有关法律法规的正确实施。第三、依法提供法律服务原则。律师在办理物业管理案件时，要依法执业，遵守国家法律、行政法规、地方性法规、部门规章的规定，遵守司法行政部门与律师行业协会组织制定的规范性文件。律师办理物业管理纠纷案件的基本要求律师办理物业管理纠纷案件业务，应依据与委托人签订的委托协议所设定的具体服务内容和要求，在委托权限内依约履行职责，应严格执行市律师协会关于防止利益冲突的有关规定，不得损害委托人的合法权益，应保守当事人的商业秘密与个人隐私，按有关规定须向主管司法行政机关通报案情。1.1.3本操作指引的适用范围本操作指引适用于律师从事物业管理法律业务，主要包括：为物业服务企业、业主、业主委员会提供非诉法律服务，包括但不限于拟定前期物业服务标书、前期物业服务合同、物业服务合同，业主公约；通过协商、仲裁或诉讼方式处理业主与开发商、业主与物业公司、业主与业主之间的纠纷。第二节现有立法及相关规定1．2．1物业管理行业属于新兴的行业，在这个行业中出现的法律问题立法尚不完善，专门的立法除了全国人民代表大会颁行的〈〈物权法〉〉、国务院《物业管理条例》以外，多为建设部及相关部委的规章和规范性法律文件，另外，上海市也有较多的地方法规和规范性法律文件。1．2．2物业管理法律业务所涉法律、法规、规章主要有：〈〈物权法〉〉2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过，自2007年10月1日起施行4《物业管理条例》2003年5月28日国务院第九次常务会议通过，自2003年9月1日起施行〈〈国务院关于修改〈物业管理条例〉的决定〉〉，2007年8月26日国务院第504号令公布，自2007年10月1日起施行《中华人民共和国城市房地产管理法》，1994年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过，根据2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》修正，自修正之日起施行《中华人民共和国合同法》1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过，自1999年10月1日起施行《中华人民共和国价格法》1997年12月26日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过，自1990年1月1日起施行〈〈中华人民共和国公司法〉〉2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订通过，自2006年1月1日起施行《前期物业管理招标投标管理暂行办法》建住房＜2003＞130号，自2003年9月1日起施行《物业服务收费管理办法》国家发展改革委员会、建设部发改价格＜2003＞1864号，自2003年9月1日起施行《业主大会规程》建设部建住房＜2003＞131号，自2003年9月1日起施行《住宅室内装饰装修管理办法》2002年3月5日建设部令第110号，自2002年5月1日起施行《物业管理企业财务管理规定》财政部财基字（1998）7号发布，1998年1月1日起施行〈〈物业管理企业资质管理办法〉〉建设部令（2004）第125号，自2004年5月1日起施行《上海市实施＜物业管理条例＞的若干意见》沪府发＜2003＞61号，自2003年9月1日起施行《上海市住宅物业管理规定》上海市人民代表大会常务委员会＜2004＞40号，自2004年11月1日起施行5《关于实施〈上海市住宅物业管理规定〉若干意见的通知》沪府发（2004）38号《上海市住宅物业服务分等收费管理暂行办法》沪价商＜2005＞011号，自2005年10月1日起施行《加强住宅物业业主大会建设的若干规定》沪房地资物＜2005＞第60号，自2005年1月31日起施行1．2．3从目前立法的情况看，有关物业管理的立法变化较快、较多，从事物业管理业务的律师应多关心这方面的立法进展，以便更好地做好这一方面的业务。第二章物业服务公司、业主大会、业主委员会第一节物业服务公司2．1．1物业服务公司的设立条件，根据《公司法》及有关规定，一般应具备以下条件：（1）发起人（股东）符合法定人数。我国《公司法》规定，我国有限责任公司由五十个以下股东出资设立，同时我国法律允许一人公司的设立。对于外资的物业服务公司，应遵守法律、法规的特殊要求。（2）股东出资达到法定资本最低限额虽然根据我国公司法的规定，有限责任公司法定资本最低限额为人民币3万元，其中一人公司的最低出资额不得低于10万元，但由于物业服务公司实行资质管理，根据《物业管理企业资质管理办法》第五条的规定，其三级资质也要求具有５０万元的注册资本。（〈〈物业管理企业资质管理办法〉〉建设部令（2004）第125号，自2004年5月1日起施行）所以在实际上，物业服务公司的最低注册资本为50万元。（3）股东共同制定章程设立物业服务公司，应当具备《公司法》对公司章程的要求。公司章程是规定公司组织及其行为的基本规则的重要文件。公司章程是明确企业宗旨、性质、资金状况、业务范围、经营规模、经营方向和组织形式、组织机构以及利益分配6原则、债权、债务处理方式、内部管理制度等规范的书面文件。章程在公司成立后，对公司、股东、董事、监事、经理具有约束力。（4）有公司名称公司名称是公司组成的一部分，是一个公司与其它公司区别的标志。根据《企业名称登记管理规定》：公司只准使用一个名称；公司名称应当由字号、行业或者经营特点、组织形式，不得损害国家或社会公共利益等。（5）建立符合《公司法》要求的组织机构。物业服务公司作为独立的法人，应当有自己的意思机关，独立进行意思表示，享受权利并承担义务。因此应当根据《公司法》规定设立股东会、董事会、监事会。股东会是公司权力机构，董事会是公司的经营决策机构和业务执行机构，监事会是公司的监督机构。2．1．2物业服务公司的资质管理我国政府物业管理部门对物业服务公司实施资质管理制度。根据建设部〈〈物业管理企业资质管理办法〉〉的规定，物业服务公司应当按照本规定申请企业资质等级评定。未经主管部门进行资质评定并取得资质证书的，不得从事物业服务业务。一级、二级、三级物业服务企业的资质标准如下：（1）资质一级企业a.注册资本500万元以上；b.物业管理专业人员以及工程、管理、经济等相关专业类的专职管理和技术人员不少于30人。其中，具有中级以上职称的人员不少于20人，工程、财务等业务负责人具有相应专业中级以上职称；c.物业管理专业人员按照国家有关规定取得职业资格证书；d.管理两种类型以上物业，并且管理各类物业的房屋建筑面积分别占下列相应计算基数的百分比之和不低于100%：①多层住宅200万平方米；②高层住宅100万平方米；③独立式住宅(别墅)15万平方米；④办公楼宇、工业区及其他物业50万平方米。e.建立并严格执行服务质量、服务收费等企业管理制度和标准，建立企业信用档案系统，有优良的经营管理业绩；7（2）资质二级企业a.注册资本300万元以上；b.物业管理专业人员以及工程、管理、经济等相关专业类的专职管理和技术人员不少于20人。其中，具有中级以上职称的人员不少于10人，工程、财务等业务负责人具有相应专业中等以上职称；c.物业管理专业人员按照国家有关规定取得职业资格证书；d.管理两种类型以上物业，并且管理各类物业的房屋建筑面积分别占下列相应计算基数的百分比之和不低于100%：①多层住宅100万平方米；②高层住宅50万平方米；③独立式住宅(别墅)8万平方米；④办公楼宇、工业区及其他物业20万平方米。e.建立并严格执行服务质量、服务收费等企业管理制度和标准，建立企业信用档案系统，有良好的经营管理业绩。（3）资质三级企业a.注册资本50万元以上；b.物业管理专业人员以及工程、管理、经济等相关专业类的专职管理和技术人员不少于10人。其中，具有中级以上职称的人员不少于5人，工程、财务等业务负责人具有相应专业中级以上职称；c.物业管理专业人员按照国家有关规定取得职业资格证书；d.有委托的物业管理项目；e.建立并严格执行服务质量、服务收费等企业管理制度和