商法总论考点总结(完全版)

商法总论第一节商法概述一、商法的概念、特征和基本原则(一)商法的概念：商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的商事关系的法律规范的总称。狭义仅指商法典及其附属法规；广义包括全部商事法律部门。(二)商法的特征1、商法调整行为的营利性特性2、商法调整对象的特定性3、商法规范较强的技术性和易变性4、商法的公法性(三)商法的性质：1、商法是私法；2、商法是权利法(四)商法的基本原则：1、商主体法定原则：商事组织是构成各种不同商事法律关系所必需的基本要素之一，为强化商事组织，各国商事立法主要采取以下5项制度：①、商事组织设立的准则主义；②、商事主体资本的确保规则；③、商事主体责任承担的有限责任规则；④、商事主体破产、解散的风险回避规则；⑤、商事主体风险负担上的分散规则。2、交易明确、安全原则：具体体现在：①、商行为实施上的强制主义；②、商事活动的公示主义；③、商行为效力确定上的外观主义；④、商行为后果承担上的严格责任主义；⑤、排斥交易相对人自由意思的绝对责任主义。3、交易简便、迅捷原则：商法的效益原则主要是通过促进交易的迅捷性来实现的：①、交易后果确定上的短期消灭时效主义；②、交易行为要素中的定型化规则；③、交易效力要求上的行为要式性规则；④、责任豁免手段上的简便性规则。4、公平交易原则：①、交易主体上的平等原则；②、商事交易意思要素中的诚实信用原则；③、商事交易后果确定上的情事变更原则。5、鼓励交易原则：二、商法的历史沿革n从商法的发展历程看,大体经历了商事习惯法、商人法、到独立商法或民商合一的过程(一)商法的起源n近代商法起源于中世纪地中海沿岸的商业城市和海上贸易。其法律渊源主要有城市法、商人同业行会自治规规则、商事和海事判决、地区和跨地区的商人习惯以及国王、领主、教会颁布的单行法规。(二)近代商法n15世纪以后，政治和经济的双重历史条件，有力地推动了商事成文法的制定。这一时期，地中海沿岸和欧洲的一些国家，先后制定了成文商法。代表性的国家是法国和德国。商人身份是立法的逻辑起点，商法本身带有浓厚的属人法特征。这一时期的成文商法主要是对中世纪以来长期形成的商人习惯法予以确认。在立法体例上，主要有三种情形：第一是制定独立的商事法规；第二是实行民商合一；第三是在一般法律中列出有关商法的专门规章。当时商法涉及的内容已经比较广泛，如商号、商标、居间、行纪、商事帐簿、无限公司、两合公司、商事交互计算、银行、运输、仓储、寄托、营利保险等。(三)现代商法的发展与当代主要商法法系的形成n19世纪到第一次世界大战，是现代商事法的形成与发展时期，创立了三大商法法系：法国商法法系、德国商法法系、英美商法法系。大陆法系1、法国商法法系：以法国商法为核心，以行为主义和客观主义为法系的重要特征和商事法规的立法基础2、德国商法法系：以德国商法为核心，以主观主义原则为主要特征和立法基础英美法系：以英美国家为商法为代表，其特点是商事习惯法、判例法与商事成文法并存。英美商法起源与英国法，它以习惯法和判例法为其法律渊源。日本：以商人和商行为共存的折中主义原则作为立法基础而构造商法典。(四)近现代中国商法体系n近代意义上的商法在我国始于清朝末期。辛亥革命后，民国政府在此基础上重新制定颁布了一批商事法律。(五)现代商法的发展趋势1、统分结合的发展趋势：即在法典化的基础上分别制定各种商事特别法的趋势。2、商法的技术化趋势3、商法的社会化趋势：即商法在重视保护商人的个体利益时要以不损害社会利益为前提。如商事登记制度、反不正当竞争法中对商行为的限制。三、商法的调整对象商法调整的对象是商事关系。包括：1、商法调整营利主体即各种企业组织。2、商法只调整营利主体的营利性行为。3、商法所调整的营利主体在经营活动中所形成的关系：包括企业的对外关系，企业的对内关系。4、商法所调整的营利主体的活动必须发生在持续的营业之中。四、商法的体系和渊源(一)我国商法体系：1、商主体制度2、商行为制度3、公司制度4、破产制度5、票据制度6、保险制度(二)我国商法的渊源：1、法律2、行政法规3、地方性法规4、国际条约国际惯例5、立法解释6、司法解释7、商事自治规则五、商法与其他法律部门的关系(一)商法与民法的关系：联系：1、民法与商法是调整民商事行为的法律。但在法律部门的相互关系上，民法是普通法，商法是特别法。2、民法与商法都属于私法范畴。但民法是纯司法，商法是以司法为主体，兼具公法性内容。3、民法调整的范围广泛，商法调整的范围有限。民商法并行但不完全兼容。区别：1、立法价值取向不同：民法最基本的价值取向是公平，当公平与其他民法原则发生冲突与矛盾时首先选择公平，即在公平与其他民法原则的关系上是公平至上兼顾效益与其他。在商法中最高的价值取向是效益，其基本立法要求是效益至上兼顾公平与其他。2、民法和商法产生的经济基础不同：民法产生的经济基础是商品经济；而商法产生的经济基础则是市场经济。3、民法和商法的适用主体不同：民法适用于一切有独立权利能力和行为能力的组织和个人；而商法只适用于特定的商人。4、民法和商法在规范性质上不同：民法是伦理性规范，即凭社会主体的简单伦理判断就可确定其行为性质，并不需要当事人必须有丰富的法律专业知识和专业判断能力；商法是技术性规范，由此决定了商法规范必然具有很强的操作性、技术性，并且对这些技术性规范并不能简单地凭伦理道德意识就能判断其行为效果。(二)商法与经济法的关系：1、调整对象：商法是从横向调整社会经济关系,而经济法则既从横向、也从纵向调整社会经济关系。它们虽然是各自独立的法律部门,但并非纯然无涉,而是应相互配合,相互辅助。2、调整方法：商法与经济法的区别主要在于商法以当事人意思自治为主导性原则，经济法则强调国家意志和政府职能的介入，并以国家政策为主导。3、法律属性：商法属于私法，其理念是维护主体的私权，以个别经济主体的利益为基础，调整平等主体的利益关系；经济法原则上属于公法，并兼有一些私法的特点。经济法的公法性体现在它的以社会为本位，着眼于超越个别经济主体利益的整体利益，调整国家经济管理关系和维护公平竞争关系；经济法兼有的私法的特点表现在，经济法还调整体现一定国家意志的组织管理性的流转与协作关系。4、体系构成：经济法是西方资本主义经济进入垄断阶段，国家干预经济的产物。因此最早出现的经济法是以反垄断为核心的。随着经济与社会的发展，国家干预经济生活的视角也在不断调整。国家不仅是对经济生活进行总体管理、监督，同时肩负着组织、协调的职能，使个体经济利益与社会经济利益协调发展。因此，当代经济法是对经济的平衡协调法。从企业来看，商法虽以企业为核心，但仅调整企业的经营关系和强调企业个体的权利，而经济法侧重于调整国家平衡协调经济生活中发生的国家与企业的关系，强调国家与企业的责、权、利、效的一致性。因此，属于经济法范畴的企业往往是国有企业、大中型企业、股份有限公司、上市公司，而一些其活动完全由市场调节与国家平衡协调无关的企业并不属于经济法主体的范畴。(三)商法与行政法的关系：1、行政关系是根据国家意志产生的；商事关系是基于商主体的自由意志产生的。2、行政关系中的法律主体，必须一方或双方为国家行政管理机关；商事关系中的双方一般都是公民、法人或其他经济组织。3、行政关系是一种不平权关系；商事关系是一种平权关系。4、行政法以强制性规范为主；商法以任意性规范为主。5、行政主体的权力是国家授予的，不可任意放弃和转让；商事主体的权利可依自己的意志合法处置。第二节商主体一、商主体概述(一)商主体的概念：商主体又称商事法律关系的主体或商人，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享有权利和承担义务的人，包括个人和组织。(二)特征1、商主体是一种法律拟制的特殊主体；2、商主体是从事以营利为目的的经营主体；3、商主体是商事法律关系的当事人。即在商法上享有权利并承担义务的人。(三)我国商主体有以下五类：商法人；商个人；商合伙人；商中间人；商辅助人二、商法人(一)概念：指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独立享有权利和承担义务的组织。(二)商法人的特征：1、通过法定设立程序，履行工商登记，取得主体资格；2、具有独立的财产和财产权；3、具有统一的组织机构和意思机关；4、是独立的责任主体，以全部财产为限对外承担法律责任；5、只能从事商行为，并在其法定授权范围内从事这种行为。(三)我国商法人的分类1、国有商法人2、集体商法人3、合营或合资商法人4、私营商法人5、外商投资商法人三、商个人(一)商个人的概念：又称“商个体”、“商自然人”、“个体商人”、“个人商号”，是指按照法定构成要件和程序取得特定的商主体资格，独立从事商行为，依法享有权利和承担义务的个体。按照现代商法的观念，它可以表现为一个自然人，也可以表现为一个户，还可以表现为自然人投资设立的独资企业。(二)商个人的特征1、商个人与自然人的个人属性密切相联。如商个人常常以自然人的个人名称为其商业名称，如自然人发生变化，商个人则相应发生变化。2、商个人的财产与自然人或家庭户的财产密切相关。(三)我国商个人的类型1、个体工商户：简称个体户，指生产资料归个人或家庭所有，以个人或家庭成员的劳动为基础，劳动成果归个人或家庭所占有和支配，在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业活动。个体工商户有个人经营、家庭经营与个人合伙经营三种组织形式。由于个体工商户对债务负无限责任，所以个体工商户不具备法人资格。2、个人独资企业：指依照《个人独资企业法》，在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。3、农村承包经营户：指农村集体经济组织的成员，按照其与所在的集体经济组织之间订立的承包合同，在法律允许的范围内，承包集体所有的或者国家所有由集体使用的土地、森林、草原、荒地、滩涂、水面等生产资料，从事商品经营的经济单位。在承包合同中，发包方总是集体经济组织，承包方是承包经营户，实践中，他们既可以是本组织内部成员，也可以是本组织以外的其他人员。根据国家有关法律和承包经营合同的规定，农村承包经营户享有合法的财产所有权，享有承包的土地及其他生产资料的使用权，对依法承包的土地、果园、山岭享有长期承包权。个体户与农村承包经营户的区别：个体工商户是个体经营的组织形式个体工商户是以自然人个人财产或家庭财产为经营资本的，财产所有者与经营者和劳动者不分离，个体户的经营范围只限于工商业。而农村承包经营户则是集体经济组织的生产经营形式，是我国农村劳动群众集体所有制经济的分散方式的法律形式。个人独资企业、个体工商户与一人公司的区别：1、法律地位不同：个体工商户不具有法人资格，不是一个经营实体；个人独资企业不具有法人资格，虽然可以起字号，并可以对外以企业名义从事民事活动，但也只是自然人进行商业活动的一种特殊形态，属于自然人企业范畴；一人有限公司符合公司设立条件，是具有完全法人资格的经济实体。2、出资人不同：个体工商户，既可以由一个自然人出资设立，也可以由家庭共同出资设立；个人独资企业的出资人只能是一个自然人；一人有限公司是由一名自然人股东或一名法人股东投资设立。3、承担责任的财产范围不同：个体工商户就承担的责任性质而言，个体工商户对所负债务承担的是无限清偿责任，即不以投入经营的财产为限，而应以其所有的全部财产承担责任，个人经营的，以个人财产承担，是家庭经营的，以家庭财产承担；个人独资企业的出资人在一般情况下仅以其个人财产对企业债务承担无限责任，只是在企业设立登记时明确以家庭共有财产作为个人出资的才依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任；一人有限责任公司的股东仅以其投资对公司债务承担有限责任，这也是一人公司作为独立法人实体的一个突出表现。4、适用法律不同：个体工商户依照《民法通则》、《城乡个体工商户管理暂行条例》的规定设立；个人独资企业依照《个人独资企业法》设立；而一人有限公司则依据《公司法》设立，并受其调整。5、税收管理不同：首先从税收管理上看，税局对个体工商户和个人