侵犯商业秘密行为

第十一章侵犯商业秘密行为易明健检方以涉嫌侵犯商业秘密罪等批捕澳大利亚力拓公司胡士泰等4人•胡士泰等4人于2009年7月5日被上海市国家安全局刑事拘留，当时正值力拓和中国钢铁企业进行铁矿石谈判的关键时期。胡士泰案曾使中澳关系陷入紧张局面。目录商业秘密的法律界定侵犯商业秘密行为的构成及方式商业秘密的法律保护•《反不正当竞争法》第10条规定：商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。•案例：可口可乐的配方保护•著名的美国可口可乐公司就成功的运用了技术秘密(know-how)来保护自己的产品。尽管对于“可口可乐”饮料，全世界几乎是家喻户晓，而可口可乐的产品配方历经数十年，对外界仍是一个谜，可口可乐公司对外许可生产过程中，对其配方采用半成品保护，即不提供生产技术和配方，只提供浓缩的原浆让被许可方配成可口可乐成品。•配方得以保护的原因还在于可口可乐公司将技术秘密结合了商标专用权保护。在巨大的商业价值诱惑下，相信已有无数的人试图破获可口可乐的配方，或者有人曾经已经找到一个配比，但这毫无意义，只要权利人不主动承认，配方永远都是秘密的，因为即使你能生产一个类似于可口可乐的饮料，甚至你认为比可口可乐更好喝，也不可能是可口可乐，而只能其它什么的。商业秘密的构成要件（1）不为公众所知悉(2)具有经济价值(3)信息已被采取保密措施公众知悉的主体范围所谓“公众”，一般指社会上不特定的多数人，但“秘密性”相对的公众则是指与权利人有竞争关系的主体。严格来说，商业秘密的秘密性应为“相对秘密性”，即有关信息为权利人以外的一定范围内的人所知悉，也属于“不为公众所知悉”，不丧失秘密性。这主要指两种情况：（1）为企业内部有关职工所知不一定破坏秘密性。如果某商业秘密在企业内中为有关职工“因业务需要所知”，而按企业的规章制度或劳动合同，职工对接触的商业秘密负有明示或默示的保密义务的话该信息不丧失秘密性。（2）为业务关系人所知不一定破坏秘密性。商业秘密因业务所需，被企业外部的原材料供应商、产品销售商、加工承揽商、修理商所知，只要局限于合理的范围，即知情人不扩散，且按照行业习惯或当事人的约定，这些外部知悉者负有保密义务，则这种知悉不影响信息的秘密性。信息是否已被采取保密措施•美国CadillacGet公司诉VerneEngineering公司控告其侵犯了自己的技术秘密，被告律师向法庭指出，原告所拥有的技术并不是法律上的商业秘密，而是可以为外界自由模仿的技术，并提出了大量的证据：原告公司制作工厂的大门无人看守、有关该技术的图纸在纸篓里就有发现、参观者在工厂里随便走动。法院审理后认为，既然原告对于其生产过程不加保密防范，那么法律也没有义务对此加以保护，其主张不能认为是商业秘密，原告败诉小案例1994年7月至8月，A旅行社欧美部10余名员工未办理调动手续，相继携带工作中使用、保管的A旅行社的客户档案，投奔B旅行社。B旅行社以这些人员组建了本社欧美二部，随即沿用A旅行社的这些客户档案进行经营，致A旅行社蒙受重大损失。经制止无效，A旅行社于1994年9月13日向法院起诉。•被告答辩称：旅游业中，改变旅游团队计划是常见的。客户档案系指国外旅游机构的地址、电话、传真资料等，国外报纸广告上随处可见，无秘密可言。原告员工来本社工作，属合理的人才流动。原告的诉讼请求不符合事实，法院应予驳回。•法庭调查：A旅行社多年来已与北欧国家的五家旅行社建立了良好的业务关系。1994年已商定由A旅行社接待该五家旅行社组织的151个来华旅游团队。双方对来华时间、旅游景点、住宿标准、价格等具体事项多次传真询价及确认，为A旅行社正在运营的业务。其中一些团队已来华旅游，其余团队也将来华。A旅行社在此项业务往来中付出了劳动和代价。思考：该案中带走的客户名单算不算商业秘密，为什么？审判结果•这些资料不为公众所知，具有秘密性；可为A旅行社带来商业利润，具有价值性。属《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的商业秘密范畴，应视为A旅行社的经营信息类商业秘密。B旅行社辩称是公开获得这些外国旅行社资料的说法，不符合事实。•商业秘密的范围•（1）技术信息。即人们在科研和技术创新活动中所获得的技术方案、技术数据等。•（2）经营信息。即在商业经营活动中所形成的经营计划、经营总结，如投资计划、销售计划、客户名单等。•（3）管理信息。即企业在组织和管理活动中所形成的方法、经验，如管理模式、管理诀窍等。•有些国家将管理秘密不单列，归入技术秘密和经营秘密。商业秘密的法律特征•商业秘密既区别于民法上的有形财产，如土地、房屋，又区别于传统知识产权的客体即商标、专利和著作等财产利益。•1、无形性•2、秘密性•3、价值性•4、独特性•5、时间性•6、传授与转让的有限性商业秘密的法律性质•（1）财产权性质•（2）知识产权性质事实上，包括我国在内的许多国家，商业秘密至今没有一种独立的权利形式被规定在民法或知识产权法的权力体系中，商业秘密的法律保护主要是通过反不正当竞争法、刑法的有关规定实现的。第二节侵犯商业秘密行为的构成及方式•侵犯商业秘密行为的构成•（一）主体是否被认定为经营者•《反不正当竞争法》第二条：•本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。•对商业秘密的法律保护并不只限于反不正当竞争法，民法、合同法以及刑法的相关规定都可以规范“经营者”主体以外的侵犯商业秘密的行为。•（二）客体的双重性•侵犯商业秘密行为所侵害的客体是双重的，既包含了受害人的财产利益，又包含了市场竞争秩序。•（三）主观方面•从我国《反不正当竞争法》第十条规定来看，侵犯商业秘密的行为的归责原则包括过错责任原则和违约原则，具体表现在以下方面：•1、过错责任原则中的故意侵权行为•2、合同中的违约•3、第三人的故意或过失行为。（四）客观方面侵权行为人在客观方面表现为以不正当的方式取得、披露或使用他人的商业秘密。与专利侵权类似，客观方面的构成并不要求受害人实际损失的发生，只要侵权人实施了侵犯商业秘密的行为，即可认定侵权行为已经构成。侵犯商业秘密行为的方式•侵犯商业秘密行为是指以不正当手段获取、披露、使用他人商业秘密的行为。反不正当竞争法第十条•经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：•（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；•（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；•（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。（一）非法获取他人的商业秘密•非法获取的手段包括盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段，即《反不正当竞争法》第10条第1款之规定。(二)非法披露他人的商业秘密非法披露他人的商业秘密并不一定以非法获取为前提。包括以下情形：第一，非法获取人披露。如果是非法获取在先，披露行为当然也是非法的。第二，合法取得人披露。即使是合法取得的商业秘密，同样可能发生非法披露的情形。第三，第三人故意披露。如果非法获取人将秘密披露给第三人，第三人明知或应知商业秘密的来源违法仍然予以披露的，将构成非法披露行为，这里对于第三人侵权行为的认定应当以其主观上的故意或过失为条件，不能追究善意第三人的责任。(三)非法使用他人商业秘密非法使用不仅指自己使用，也包括非法转让即允许他人使用。这种方式的侵害同样包括三种情形。第一，非法获取商业秘密人自己使用或者允许他人使用。第二，商业秘密的合法持有人未经权利人同意，擅自使用或者允许他人使用。第三，与第三人故意非法披露行为相似，如果非法获取人将秘密转让给第三人，第三人明知或应知商业秘密的来源违法仍然予以受让并使用的，将构成非法使用他人商业秘密行为。(四)违反竞业限制协议•竞业限制又称为竞业禁止、竞业避让、不竞争。所谓竞业限制协议是指雇主与雇员签订的，禁止雇员在其任职期间和离职后一段时间内，利用任职期间所掌握的雇主的商业秘密从事与雇主竞争的业务。泄密途径•1.离职或在职员工泄密•一些掌握企业重大商业秘密的骨干员工，往往因为各种原因离开原来的企业，进而转到其他同行业企业，或者自己开办同行业或业务近似的行业的企业，直接造成了原来企业的商业秘密的流失。个别企业员工经受不住利益的诱惑，将自己掌握的企业的商业秘密泄露给他人•2.工（商）业间谍•越来越多的公司，甚至包括具有良好国际信誉的公司，利用工（商）业间谍非法获取竞争对手的商业秘密。•3.接待外来人员采访、参观、考察、实习中疏忽大意•采访、参观考察等有助于提高企业的公众形象，但同时这也是商业秘密失密的重要渠道。•4.供应商与客户•即使是最讲信用的供应商，也可能是泄漏商业秘密的潜在危险源，尤其是关键环节的供应商•5.技术著述的公开发表和演讲•很多专业人士愿意把他们最先进的研究成果告诉技术同行，这意味着在本领域的学术地位和专业威望。但是，这同时也意味着这些信息已经进入了公共领域，企业永远不能再对该商业秘密要求拥有所有权。•6.广告及商贸展览•通过广告或展览，对新开发的技术进行说明和描述，就属于向公众披露，从法律上讲，就等于剥夺或损害了企业获得商业秘密保护的权利•7.不注重废旧秘密载体的管理•除了正规的文件、资料外，商业秘密还普遍存在于废旧电脑磁盘、办公废纸以及工业垃圾等废旧载体中，最易被忽略。富士康诉比亚迪侵犯其商业秘密案被称为“全国高科技领域知识产权第一案”•富士康是最早投资大陆的台资企业之一，也是中国最大电子产品专业制造厂商，在手机代工领域一直是国内的龙头老大。比亚迪是1995年在深圳成立的一家企业，2002年7月在香港主板上市，2003年起进入手机代工领域，产值超过百亿。富士康与比亚迪之间一直摩擦不断，几年间富士康已通过深圳警方处理了四起富士康员工跳槽至比亚迪、盗窃富士康商业秘密的案件。•该案中由于当事人对技术问题有争议，深圳中院上报最高院后，由最高院委托鉴定机构于2007年11月6日进行司法鉴定听证会。鉴定的核心证据是深圳中院采取证据保全措施，在比亚迪办公地点查扣复制的该公司高管柳湘军和司少青的电脑硬盘内容。柳湘军和司少青之前均是富士康员工，后相继来到比亚迪工作。在法院组织的证据勘验中，富士康律师看到，该硬盘中大约存有八、九千份文件，包括写有富士康文头的WORD版文件，有的文件上有富士康公司的标志、标识，下有富士康相关主管人的签字。•鉴定机构对富士康提供的《SMT5程序管理办法》等129份文件以及从深圳中院拷贝的移动硬盘内容进行了商业秘密鉴定，结论指出：移动硬盘中有116份富士康文件，其中68份文件涉及富士康公司商业秘密。小案例•2004年，以色列一名作家发现自己尚未发表的手稿离奇地被刊登在互联网上，随后在有关部门的协助下发现了原委，平时用来写作的手提电脑竟被植下了特洛伊木马程序。这种软件可以偷偷地将窃取的文字和图片等数据发送到多台网络存储服务器上。•以色列警方随后顺藤摸瓜找到了设计特洛伊木马的黑客，但是原本以为案件到此为止的调查人员吃惊地发现，该黑客还同时为该国三家著名私人侦探事务所提供这种软件。而那些私人侦探们在高科技的帮助下向自己的企业客户提供窃取来的竞争对手的情报。这起被称为以色列历史上最严重的商业间谍案导致数十名私人侦探和企业高管被捕，受害企业的损失高达数亿美元。•微软、西门子等公司是从硬件设备上防止员工拷贝公司资料。根据级别，大部分员工的电脑是不能安装软驱和移动硬盘接口的，这在跨国公司内是非常普遍的做法。对于即将离职的员工，跨国公司甚至国内公司的普遍做法是在通知员工离职前便冻结员工在公司的所有权限，联想裁员就是如此。在离职员工知道自己被解聘之前，公司便封掉了他在联想局域网上的账号，员工就不能进入公司的网络获取任何资料。多选：下列哪些行为属于侵犯商业秘密的行为？•A.AB两公司因矛盾激化而终止合同关系，A公司恼羞成怒，将掌握的B公司的商业秘密公布于众。•B.张三明知某商业秘密是C公司从D公司处盗窃来的，但为了获取