买卖合同中相关法律规定及风险防范

买卖合同中相关法律规定及风险防范主讲人：冯振国律师河南辰中律师事务所二零一一年七月目录一、从合同的基本要素谈合同风险防范二、买卖合同的相关法律规定三、买卖合同订立中的风险与防范四、买卖合同履行中的风险与防范一、从合同内容基本要素看合同风险与防范合同法第12条：合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款:（一）当事人的名称或者姓名和住所;（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。1、当事人的名称或者姓名和住所此项中最重要的是对合同当事人主体资格的审核：首先，合同当事人必须具有合格主体资格。虽然现行《合同法》对合同当事人并没有特别限制（已经包括了自然人），但并不是说没有合格主体的问题。一方面涉及到专营、专控的业务必须由专业公司经营或经特别批准后经营，另一方面一些工作要求必须具有相应的资质等级的公司或人员才能完成；其次，合同当事人的资质、履约能力能否适合合同内容，符合法律的强制性或指导性的规范，是审查合同是否有效的一个重要标准。主体不合格的合同是无效合同。因此存在巨大的风险；再次，合同如果是企业的法定代表人或其他合同当事人授权的经办人或代理人代为签订的，在审查合同主体是否合格的同时，还应注意审查合同签订人是否取得委托人的委托证明，并根据授权范围以委托人的名义签订。2、标的有效的合同标的必须是明确具体且不违反有关法律法规的规定。标的违法是指合同的标的物为国家法律、行政法规所禁止流通，或限制流通的专卖、专控物质。比如毒品是禁止流通的；再比如烟草制品必须由烟草专卖企业经营。违反这一规定，不仅所签订的合同无效，还要依法追究有关人员的法律责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）中第十条有规定：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。涉及知识产权的标的物，应注意符合国家有关规定。合同标的违法，必然导致整个合同无效，这显然非常重要。3、数量，质量，价款或报酬，履行期限、地点和方式。合同的这四项交易性条款非常重要。除了要符合经济性，保证实现企业目的外，还要注意其内容是否有违法及风险所在。如质量标准要遵守国家有关产品质量的法规规定。如果有国家规定的指令性或指导性价格的，价格条款应予遵守。对于买卖合同，合同的履行期限、地点和方式，应特别加予注意。合同法规定，标的物的所有权自交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。所谓法律另有规定的除外，是指不动产所有权自登记之日起转移，部分动产如船舶和民用航空器所有权的取得、转让和消灭也应进行登记的。在所有权保留的买卖合同中，标的物所有权自买受人交清最后一笔款项时转移给买受人，虽然之前出卖人早已将标的物交付给买受人。标的物的风险并不是随所有权转移而转移，而是按照标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担的控制原则承担。此外注意，货款的结算方式必需符合财务制度的规定。掌握好合同交易性条款中的相关法律规定，对于避免违法违规带来的制度风险很重要。而合同的救济性条款是为了保证合同的交易安全，主要针对合同违约的信用风险的条款。4、违约责任。违约责任，是指合同当事人因违反合同约定的义务而应承担的法律后果。违约责任制度在合同法中居于十分重要的地位。英美法系国家的合同法站在“保护”的角度，将这种制度称为“违约救济”。我国现行合同法规定的违约责任实行的是无过错责任的归责原则，也就是说只要存在违约事实就应承担违约责任。违约责任的赔偿，《合同法》第113条采用了合理预见规则。第113条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。在违约责任的各种形式中，最常见的是损害赔偿。实践中如何确定损失数额，尤其是如何界定间接损失，这是一个很复杂也很有趣的问题。按照一般逻辑推理，在两个事物之间找因果关系，并不困难。但只要有因果关系的损失，违约方就应当赔偿的话，实践中就可能发生损失无限扩大的情况，为此，创立了“合理预见规则”，即违约方在订约时已经或应当预见到的因违约将会发生的损失，才是他应当赔偿的损失。《合同法》第119条还规定了防止损失扩大规则。第119条：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。对于合同双方自行约定的违约金，合同法也确立了适当性的原则。这些规定都有利于限制违约风险的无限扩大。5、解决争议的方法。《合同法》规定，当事人可以通过和解、调解解决合同争议，及根据仲裁协议或条款向仲裁机构申请仲裁。没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。企业应根据法律规定选择既有利于解决争议又能保护自身利益的争议解决方法，并应特别注意诉讼的时效及中止和中断的规定。二、买卖合同的相关法律规定（一）买卖合同的定义、特征。（二）买卖合同的成立、生效。（三）买卖合同的无效情形。（四）定金、订金、违约金条款的适用。（一）买卖合同的定义、特征1、定义：《合同法》130条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。2、特征。（1）是转移财产所有权的合同，以转移财产所有权为目的；（2）买卖合同中，出卖人转移财产所有权，必须以买受人支付价款为对价。买受人要取得财产所有权，必须支付约定的价款；（3）是双务、有偿合同，指买卖双方互负一定义务，卖方必须向买方交付标的物，买方必须向卖方支付货款；(4)是诺成合同，除法律有特别规定外，当事人之间意思表示一致，买卖合同即可成立，并不以实物的交付为成立条件；(5)是不要式合同。除法律特别规定或当事人特别约定外，买卖合同的成立和生效不需要具备特别的形式或履行审批手续。（二）买卖合同的成立与生效1、成立.《合同法》第十三条当事人订立合同，采取邀约、承诺方式。《合同法》第十四条要约是希望和他人订立合同的意思表示。第十六条要约到达受要约人时生效。第二十一条承诺是受要约人同意要约的意思表示。第二十六条承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。《合同法》第二十五条承诺生效时合同成立。2、生效.《合同法》第四十四条依法成立的合同，自合同成立时生效。法律、法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。《合同法》第四十五、四十六条规定：（1）当事人对合同的效力约定生效条件的，合同自条件成就时生效；（2）当事人对合同的效力约定期限的的，合同自期限届至时生效。（三）买卖合同的无效。1、合同的效力是合同对当事人所具有的法律约束力，使合同具有法律效力是当事人订立合同的最基本最重要的要求。《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。【案例一】合同无效的案例原告李春桂于2002年11月20日与被告冯彬达成汽车口头买卖协议，由冯彬将其向王忠群处购买的琼c02034号小型拦板汽车出卖给李春桂，价款16500元。协议达成后，冯彬将该车及该车的有关证件交给李春桂，李春桂于次日向冯彬支付完购车款。双方对养路费的缴纳未进行约定，也未办理该车的转籍过户手续。尔后李春桂将该车开往文昌，被文昌市交通规费征稽所以该车从2001年2月至今拖欠养路费为由扣押，并作出罚款的处罚。李春桂交纳6000元罚款和40元停车费后将该车领回，并找冯彬协商退车未果，双方因此引起纠纷。李春桂以冯彬隐瞒该车欠大额路租实情，双方的汽车买卖合同无效为由，要求将该车退回冯彬，冯彬退还购车款16500元及赔偿经济损失6050元为由，向原审法院提起诉讼。【本案的焦点】关于汽车买卖合同，未办理车辆转籍手续，未依法纳税，是否属于损害国家利益的合同而认定为无效合同？上述案例中，虽然，当事人的汽车买卖合同，均未经办理车辆转籍手续和依法纳税，损害了国家利益。但依照《合同法》的上述规定，双方的买卖合同没有采取欺诈、胁迫的手段，也没有恶意串通、损害国家利益，如果判决双方的买卖合同无效，国家的利益也没有得到当然的保护，故不能以此认定合同无效。纳税是法律规定纳税人的义务，《中华人民共和国个人所得税法》（简称《税法》）并未规定，违反该法的买卖合同应认定无效的条款，故也不能以未依法纳税而认定双方的汽车买卖合同无效。当事人因买卖所得，应依照《税法》的有关规定，交纳个人所得税。上述案例，二审法院依法改判双方的汽车买卖合同有效，是符合法律规定的。（四）定金、订金、违约金条款的注意事项1、定金、违约金与损害赔偿金的概念适用2、定金与订金a)购买商品时一定要注意“定金”与“订金”的不同，莫把“定金”当“订金”。（《担保法》第91、《担保法解释》第121）b)订金与定金的具体区别c)订金”与“定金”责任不同（《担保法》第89条）3、定金的适用的相关问题a)双方违约时定金罚则的适用b)定金与违约金条款的适用（《合同法》第118条）c)一方在适用定金罚则的同时，可否请求另一方实际履行合同4、定金的作用【法条】《担保法》第91条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。”那么，如果一个定金超过了主合同标的额的20%，其效力如何呢?是整个定金条款统归于无效，还是超过20%的部分无效呢?《担保法解释》第121条规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的，超过的部分，人民法院不予支持。”《担保法》第89条：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《合同法》第118条规定：“当事人既主张约定违约金，又主张定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。”【案例二】定金能否充当预付款2010年4月6日，原告霍惠英与被告陕西中起汽车销售服务有限公司签订订购车合同一份，约定原告购买被告经销的韩国产索兰托柴油版轿车一辆，车价28.28万元，合同约定的交车日期为2010年7月底之前。被告当场收取原告定金1万元，且特别注明定金不退。合同签订后，被告让原告回家等电话通知提车。7月中旬，不见被告通知，原告到被告处询问，被告说车很紧俏，只有加价才能提车，原告不同意要求按合同约定交车。被告说到年底也保证不了提车，愿意将定金退回原告。原告认为，退定金应按法律规定双倍返还，被告不同意，经协商无果，诉至法院。请求法院判令解除原、被告2010年4月6日签订的购车合同，被告向原告双倍返还购车定金2万元，被告承担本案诉讼费。【涉及法律问题】1、本案原告向被告交纳的1万元是定金还是预付款？2、被告中起公司是否违约，原告是否有权请求双倍返还定金。3、本案双方签订的购车合同上书写“定金不退”的含义【案件解答】1、本案原告向被告交纳的1万元是定金还是预付款？定金依照法律规定或双方约定，由一方在订立合同时，或订立后履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方金钱或替代物。预付款是合同双方为实现合同目的，约定由一方向对方提前履行部分债务。二者的主要区别是：（1）定金是合同主债务的担保方式，从属于主债务，预付款是合同主债务的一部分，属于合同主债务的部分履行。（2）定金实际交付后即成立独立于主债务的定金合同，未依约交付定金，定金合同不生效，如属成约定金未交付，可能影响主合同的生效和成立。预付款属主合同的一部分，未依约履行给付款义务，不影响主合同的效力和成立。（3）、定金可以抵作价款，此时定金具有预付款性质。由于定金本身具有预付款性质，因此，定金可以在债务