自考5677法理学小抄.自考笔记.自考预测押题

1第一编总论第一章法学绪论（一）法学的性质与特征1、释义：法学是研究法、法的现象以及与法相关问题的专门学问，是关于法律问题的知识和理论体系，是社会科学的一门重要学科。（1）法是社会科学，具有科学性。（2）法学的产生以法的产生为前提。法学产生的前提，一般地说就是：第一，立法已发展到相当复杂和广泛的程度；第二、社会上已出现了专门研究者。（3）马克思主义法学与以往的法学有那些区别？马克思主义法学使法学成为一门真正的科学，它与以往的法学具有原则的区别。首先，马克思主义法学是以科学的唯物史观为理论基础的，它认为，法是国家意志的体现，但这种意志并不是凭空产生的，归根到底是由社会的物质生活条件决定的。也就是说，法由这一社会的经济基础决定并反过来为经济基础服务。第二、马克思主义法学认为，法并不是超阶级的，它是由掌握国家权力的阶级制定出来的，是为一定阶级的利益服务的。第三、马克思主义认为，阶级意义上的法并不是超历史的，而是人类社会发展到一定阶级的产物，她是随着私有制、阶级和国家的出现而出现的。2、法学是历史和国情的范畴法学有悠久的历史，它是在历史的发展过程中，逐渐深化为专门的学问和学科的。法学一词，源自公元前3世纪末罗马共和时期的拉丁文。不过，在法学究竟是什么样的学问或学科的问题上，至今信用证有种种歧视。同人胶所处环境和所受传统的影响联系在一起。这些见解都有一个共同之处，即都把法学同研究法、法的现象以及与法相关的问题联系起来；而其差异，则主要是由两大法系的不同传统，对其法学学人产生不同影响所造成的。在中国古代，法学曾经是关于刑名法术的学问，故称“刑名法术之学”或“刑名之学”。后来，中国古代法学在很长时期里主要采取了律学的表现形式，法学在很大程度上就是以官方注律为基本形式的律学。在当代中国，关于什么是法学的问题，一般都认为：法学，又称为法律学或法律科学，是研究法这一特定社会现象及其发展规律的学问，是社会科学的一个学科。2以上情形已经证明：法学是历史的和国情的范畴。有一种观点认为，法学是在19世纪才产生的，此前只有法律观念和思想，不存在作为一门学问的法学。这是不科学的。还有一种观点认为，法学是随着法的出现而出现的，有了法就会有法律观念和思想，因而也就会有法学存在。这种观点也难以认同。3、法学是经世致用的学问（1）经世致用是法学的特质所在：法学首先和主要是可以对社会生活发生直接影响的学科，它直接影响法治，直接影响立法、司法、守法、法律监督以及其他法律活动和法律制度，并进而影响整个社会生活；法学同时也可以间接影响社会生活；法学的类别归属，规定了法学所具有的特质，在于它是经世致用的学问。（2）法学的研究对象、分科和方法看其经世致用的特质：首先，无论人们对法学的研究对象有多少不同的看法，法学主要是研究法和法的现象的。其次，法学的分科设置大都也是实在的。属于直接应用型的占多数。还有，法学的研究方法虽然是多层次多类别的，但在这些研究方法中，具有实在性的方法或以实在性为特征的方法，是主流的或多数的研究方法。（3）从法学的产生和发展看其经世致用的特质：罗马：阿埃利乌斯；中国法学始于先秦，“刑名法术之学”；汉代有了律学，其主要内容和研究方法，就是对现行律例予以注释。后来，无论中西，法学在其发展过程中，其主流现象，都表明它是经世致用的学问。（二）法学的研究对象1、三个要素：法、法的现象、与法相关的问题法，这是法学的题中应有之义。这里的“法”，不是单一的概念，而是非常复杂的事物，包括通常所说的各种意义上的法。更多内容请与QQ：67460666索取“法的现象”，既不同于作为哲学范畴的“现象和本质”中的现象，也不同于相对政治现象、经济现象、历史现象而言的法的现象，而是指基于法所产生的各种现象。法的现象同样是非常复杂的。“与法相关的问题”，包括在法律实际生活和法学研究中发生和存在的各种与法相关联的问题，特别是法与经济、政治、文化以及其他社会现象的关系问题。2、西方学派对法学研究对象的理解（1）应然法或理想法——自然学派和其他价值论法学：有的认为法学的研究对象应包括先验的理想法、应然法、正义法、自然法，法学应着重研究法与正义、理性、道德3的关系，探究法的最高价值和最高目的，提示良法的标准，寻求产生的实现良法的途径，就是说法学要以“应然法”或“理想法”为研究对象。（2）实然法——分析法学、纯粹法学、注释法学：有的主张法学的研究对象应为国家制定和认可的、在实际生活中真实存在的法，理由是不同的人会有不同的理想法或应然法的追求，这方面的标准无法确立。近代以来的西方学人，颇多持有这种观点。（3）社会法学——社会法学派：有的提出法学的研究对象应为法与社会的关系，法学应着重关注法的社会功能和社会效果，不仅要研究纸面上的法，更要研究生活中的“活法”。这种见解在现代以来的西方法学领域有广泛影响，近些年来中国部分学都也颇为认为这种观点。更多内容请与QQ：67460666索取（4）其他：还有一些法学流派、法学家、思想家，或认为法学的研究对象应为法的价值、形式和事实，或认为法学的主要任务是注释各种法律和法规，或认为法学应把如何以法治国和寻求治国之道作为研究对象。以上观点，是西方诸多学派历来关于法学研究对象的主要观点。但它们的确都从不同的角度和侧面反映和强调了法学的研究对象，有它们存在，法学的田园里，才有百花争妍、百草争春的情境。应当历史地、没有门户之见地对待它们，从它们当中尽可能地吸引有益的东西。法学作为以法、法的现象以及与法相关问题为研究对象的知识和理论体系，它的研究范围非常广泛，法学应全位地、分别轻重缓急地研究它的对象。3、不同情境下法学研究对象的不同表现历史上，法学就曾和政治学、哲学、神学等长期结合在一起。世界上最早的政治学著作之一，亚里士多德的《政治学》，就是把政治和法学放在一起研究的，它是西方政治学的开山之作，也是西方法学的奠基之作。在中国封建社会，法律思想和政治思想曾经长期为儒家的经学所包含。17、18世纪资产阶级革命时期著名思想家的许多名著，都既是政治学著作又是法学著作。更多内容请与QQ：67460666索取此间无所谓独立研究法、法的现象的法学。虽然从希腊人开始到资产阶级革命的发生。这期间法学没有形成今天意义上的、由许多分支学科组成的、较固定的体系，人们并没有普遍认可法学是专门研究法、法的现象以及法相关问题的学问。4到19世纪，随着资产阶级政权的建立和资产阶级法学世界观占据统治地位，立法在世界范围内获得全面发展，与此同时，人类的科学水平有很大提高，科学研究的分工得以深入。到了现代，随着科学实验研究分工的进一步发展，法学作为独立学科的地位更是日益得到加强，法学应以法、法的现象以及与法相关问题为研究对象，也成为比较普遍的观点和事实。（三）法学体系和法学学科1、法学体系：法学体系是指法学研究的范围和分科，使法学的各个分支学科构成一个有机联系的整体。更多内容请与QQ：67460666索取（1）形成近代法学体系不同分支学科的原因：A、社会关系的复杂性：社会关系是纷繁复杂的，调整社会关系的法也不得不复杂化起来，形成许多不同的部门法。伴随每个重要的新的部门法出现，一般也产生一个新的法学分支学科。随着社会法以及其他一些新的部门法的出现，也相应地产生社会法学以及其他新的法学分支科学。B、需要不同角度和方法研究法学作为一门系统研究法律问题的学问，不仅需要分门别类地研究各个部门法，而且要从不同的角度，运用不同的方法，综合地研究各种法律问题。于是，就出现了诸如法理学、立法学、法社会学、比较法学、法律思想史学、法律制度史学等具有一般理论特质或具有综合性特质的法学分支学科。此外，社会实践一般需要也要求直接研究法律现象的规律性。（2）法学体系与法的体系紧密相连，却不能混同。法学体系比法的体系要广泛。更多内容请与QQ：67460666索取法学体系是一国法律实际生活的学术性反映，而法律实际生活状况是同法的体系状况直接相连的，因此，法学体系同法的体系有密切关联。上文所述每个部门法都需要有相应法学分支学科予以研究，伴随每个重要部门法的出现一般也产生相应法学分支学科，就说明了这一点。但法学体系和法的体系又是不能混同的。近代法的体系主要由部门法构成，而法学体系不仅包括同部门法相对应的分支学科，还包括诸如法理学、立法学、法社会学、比较法学等没有对应部门法的分支学科。近代以来的法的体系主要主要是由一国现行各部门法所构成的，而法学体系中同部门法相对应的分支学科，5既要研究本国现行部门法，也要研究历史上和外国的相应部门法。因此，法学体系涉及的范围远比法的体系广泛。（3）法学体系与法学课程有联系也有区别。法学课程的设置，在较大程度上是以法学体系中的分支学科的划分为依据的。但法学体系和法学课程体系并非同一回事，法学体系中每个分支学科，并不是每佣法学院系都有必要或都有能力开设相应课程的。法学课程体系中不少课程也并非能在法学体系中找到自己的对应位置。如法学导论、法律实务。2、划分分支学科更多内容请与QQ：67460666索取国内有学者认为：首先，要准确而客观地估量中国目前已经形成的学科状况，并且科学地预测将会出现的新的学科。其次，要坚持以法学的研究对象为标准，也要考虑各学科的研究方法和特点，考虑学科结构的平衡。最后，法学体系的构成要素是有层级区别的，不能将位阶低的学科和位阶高的学科并列起来或混为一谈。总结国内外法学分支学科划分方面的经验和成果，我们认为，划分法学分支学科应坚持三个结合：第一，对象和方法的结合。第二，类别和层级的结合。第三，现实和理想的结合。这三个结合，就是我们所主张的划分法学分支学科的基本标准。实施这样的标准，将大有益于解决法学学科的划分问题。分支学科划分第一，从法的类别出发，法学可分为：1、国内法学；2、国际法学（广义）；3、法律史学；4、比较法学和外国法学。第二、从立法到实施这一角度出发，法学又可分为：1、立法学。2、法律解释学。3、法律社会学。第三、从认识角度出发，法学可分为理论法学和应用法学。第四、从法学和其他学科的关系这一角度来看，法学又可分为法学本科和法学边缘学科。3、学科的具体划分：理论法学、应用法学、历史法学、综合法学第一，理论法学。这是从总的方面探求法学研究对象的各种基本概念、基本原理、基本原则和基本规律的法学分支学科的总称。理论法学主要不是从认识论的角度划分出来的结果，而是依据法学的研究对象和研究方法划分出来的。更多内容请与QQ：67460666索取在法学领域，研究对象比较抽象、研究方法偏重于理论分析的分支学科，一般都可列为理论法学。其主要代表是法理学，以及法的理论、法的一般理论之类命名的学科。6在法学比较发达的情况下，法学学有所长也是理论法学的重要代表。第二，应用法学。这是旨在直接服务法律实际生活、帮助解决法律实际问题的法学分支学科的总称。法学是经世致用的学问，而应用法学则偏重于直接服务。第三，历史法学。这是专门研究法、法的现象以及与法相关问题中的历史问题的法学分支学科的总称。第四，综合法学。这是指具有相当大的跨越性的法学分支学科的总称。特征：A、它的研究对象跨越多种甚至各种法学分支学科；B、它不像理论法学、应用法学或历史法学那样偏重于理论、应用或历史，而是理论、应用和历史兼容并包。综合法学包括的范围较为广泛，法学总论或概论之类是典型的综合法学。（四）法学的研究方法：更多内容请与QQ：67460666索取法学研究方法，是法学研究主体在研究法学的过程中，所采取的特定行动方式和思维方式，是获取一定研究成果所须通过的门微观世界或所须运用的手段。法学研究方法是个整体，通常包括三个层次。第一层次是法学的专业方法，它是人们在法学研究中所采用的特定方法，而在其他研究领域不为或很少为人们采用。第二层次是法学所摄取的方法，它是人们在法学研究中所采用的某些跨学科的方法或借用的其他学科的方法。第三层次是法学的指导方法，它通常以哲学的形式表现出来，对法学发挥导向作用，并充当整个法学研究方法体系的理论基础。法学研究方法和法学方法论法学研究方法相对于法学方法论而言，是个实体性概念，它是实在的和有迹可辨的事物；而法学方