北大经济法学期末考试试卷分析

1北京大学法学院07-08第2学期本科期末考试试卷经济法学试卷解析北京大学法学院邓峰1、本次考试的成绩分布如下：5838131073212832050100150人数系列158381310732128329795=90=85=82=78=75=70=60602%4%17%6%46%14%5%4%1%1%11%9795=90=85=82=78=75=70=60602、阅卷说明本科经济法学的期末考试试卷总分为80分，所有试卷均经我批阅，成绩由我给定。期中考试为20分，成绩由两位助教给定。两位助教录入了名单，进行了总分核定和誊录成绩。总体而言，改卷的标准是试卷中整体文字所表达出来的分析能力、归纳能力和判断能力2三个方面，并不是根据下面给出的参考答案作为绝对标准，也没有踩点给分，但细节的比较是不可避免的。你所获得分数是根据你的试卷文本在全体试卷中的表现来给分【相对尺度】。3、评析免责条款以下的试卷评析中会对试卷文字水平表现较好的同学予以表扬，这在我看来是加强班级内部交流的重要途径，但并不意味着对没有提到名字的同学的否定性评价；在某一单独题目中表现较好并不意味着整体试卷水平的肯定和否定评价；对某一题目分析中的表扬并不意味着应当得到表扬的全部包括在内，尽管已经对此作了很大的努力。非但如此，这种评价并不意味着对该同学的本人水平或者本人的某一部分水平的评价，仅仅限于本次考试试卷中在整体试卷中所表现出来的水平；同时，这种评价不应该被视为在以后的任何涉及到我本人需要作出其他评价时候的依据和准则，但不排除作为已发生的事实而存在的依据。任何同学针对本评析意见对其本人评价的任何反感、不愉快等产生否定性情绪反应的，可以向我提出并要求更正。4、成绩划分标准试卷评分和绩点的划分基本相一致，因此，相近的试卷会被强制性的分档。考试采用的是真实判例，但很难保证每年的难度稳定。假设每年的学生整体水平相同，因此，按照相对标准给分。本次考试的分数分档及其评判标准如下：1、期中考试的20分，采用了作业方式，分别按照20/18/16三档给定；期末考试尽管采用答题各不相同，但仍然按照学分绩的档次进行了强制性分档，分为77、72、67、64、60、57、52、47和10一共九档。2、平均的默认表现水平为64分[总分82]；这意味着三道题目中：（1）有一道比较好，两道可能有比较大的错误；（2）三道的文字表现均平平；（3）有一道表现好，但有遗漏或者没有答完的情况；3、获得67分[总分85]意味着：（1）2.1、2.2、2.3回答不令人满意或者不全面；（2）2.3和2.4发生冲突；并且（3）第3题较为一般；4、获得72分[总分90]，这意味着在67分的基础上，可能属于以下情况之一：（1）某一道题目的某一问（主要表现在1.2，2.1，2.2和3）和67分的相比回答正确或者总结较好；（2）大部分的情况属于前两题回答较好，第3题差强人意。5、获得77分[总分95]，意味着可能除了2.3和2.4的回答有所偏差之外，其他部分的回答都令人满意；有一些同学的回答接近参考答案，但并没有更多的获得加分；6、最后成绩获得97分和95分的差异在于，期中考试的成绩影响不同。需要说明的是：由于本次考试的试题难度远较往年为低，故而和往年为了正态提分不同，有大约10名同学被正态压分。被正态的理由包括以下：（1）第1题的表现不够准确；（2）第2题的因果关系分析欠佳；（3）第2题漏掉了第5问；（4）第3题属于罗列回答；（5）你的期中作业没有得到助教认可。以下的同学获得最高77分[以学号为序]：徐旸、王婕、胡超、王开元、吴晏、陈为铉、殷秋实、郑莹莹、贾晓童、蒋道娟、殷铭、刘月、易文君、周淳。3另外，特别表扬李扬同学，作为进修生，表现是历届中最好的。对上述的同学的表现表示赞扬。7、获得60分[总分78]，意味着属于可能以下的情况：（1）可能只有一道题目比较平，其他两道有严重的错误；（2）虽然有一道题目相对完整，但漏答了一道大题或者基本上没有完成；8、获得57分[总分75]，没有一道题目较为令人满意，但属于自己的分析；9、获得52分[总分70]以下，可能看得见作出了自己的分析，但没有令人满意的地方；10、二位同学没有及格，属于没有办法给分的情形。5、类别同学所有学生均一视同仁，留学生采用了国民待遇；卷面整洁的同学很多，表现了他们良好的习惯，人数较多兹不一一表扬，但不能获得加分；卷面不整洁的同学也很多，并不影响成绩，但提醒一下，卷面在其他考试中可能会直接影响到成绩。仅仅属于错别字没有影响成绩，但如果属于专用术语并且对答题有意义的话，可能会有影响。有一些的同学采用了图示，表现了他们的良好习惯，但不能获得加分。6、整体印象整体同学表现出来，对经济法总论的理解还是比较到位的。整体同学的缺陷在于：经济法并不是非要和别人闹独立的，不需要强调部门；同时，对经济法所嵌入的其他部门法的技术细节掌握不足，这妨碍了对一些问题的深入分析。7、参考答案以下是本次考试的参考答案及其评述，但该卷并未严格执行，也不意味着这一参考答案就是标准答案，或者是任何唯一的准确答案。下文分析中所提到的试卷以及积极评价，不意味着对没有提到名字的试卷的否定，也不意味着所有相同类型的试卷都包括在内。1、案例分析[20分]案例分析：宇通客车MBO（ManagersBuyOut，管理层收购）案（10分）请你阅读上述材料，分析如下问题：（1）宇通客车是采用了什么法律方式完成了实质上的MBO的？（2）产生这种问题的原因何在？答：【考核说明：本题上课专门讲过，故而主要考核对国有资产管理制度及其弊端的理解】（1）宇通客车的MBO不属于真正的MBO，但属于内部人获得股权的行为。内部人通过私法中的“不当得利”请求权，借助于民事司法裁判及其执行，绕开了行政4规制而完成了股权转移。【说明：无论是回答“拍卖”、“合同”、“登记”、“物权”等任何一种方式作答，均视为正确。】（2）产生这种问题的原因在于：第一，公法和私法的划分框架导致了形式主义的法律思维，行政法的程序化和民事法律的抽象化，导致了缺乏实体判断尺度；第二，国有企业的管理采用了国有资产和国有私产的管理模式；第三，试图将资本市场和国有资产管理结合，忽略了不同企业的特性。【说明：大部分上课听讲的都能回答正确，无需多做解释】【错误的说法：一些表述是非常奇特的，比如“非正常的诉讼救济渠道”？；“没有出现职工的声音？”；“管理层不同意？”；“管理层反对MBO”？；“经济法上的收购方式”？】【特殊情形：有一些回答过于总论，比如实质正义之类的；有一些回答太全面，洋洋洒洒比后面题目回答的还多，浪费时间和墨水。但都不扣分。】【印象中比较好的同学包括：张晟、张瑞、王开元、王婕、石晶、郑莹莹、卓乐、刘月、周淳、黄若薇、徐旸】2、材料分析[Manginiv.R.J.ReynoldsTabacooCompany，30分]请回答下列问题：1、你觉得为什么文中会提到传统的人身侵权诉讼都失败了？2、依据不公平商业行为法的诉讼有什么不同？3、你认为JoeCamel的广告推广活动和青年人的吸烟率上升之间有因果关系吗？4、如果你是法官，你是否支持被告支付金钱赔偿？应当如何计算和分配？5、你认为本案说明了经济法相对传统法律的哪些变化？答：【考核说明：本题考核对经济法中的公益诉讼和传统诉讼机制的对比。本题判断标准较为放松】（1）传统的人身侵权诉讼，受制于私法中的个体主义。第一，原告必须具有诉权，必须是利益受到损害的主体；第二，必须符合侵权的要件：行为、过错、因果关系和损害，这些难以证明；第三，被告可能因为（1）言论自由，（2）香烟中的警示标志，（3）由于法律规定不得向未成年人销售香烟而导致过错可能转移给销售商，（4）合同自由而免责。第四，持续性、多源头的、时断时续的损害是否可以证明，存在着很大的理论争议。【说明：大部分同学能回答出前两个，后两个有些回答出一部分】【奇特的说法：比如“依据人身侵权诉讼是毫无胜算的”、“JoeCamel不是烟草本身，不适用人身侵权”、“遵循先例所以没有成功过”、“法不责众”？】（2）不公平商业行为法的诉讼属于公益诉讼。第一，诉权由于法律规定而直接获得；第二，法律关系发生了变化，属于证明被告商业行为和动机之间的联系及其不正当性。诉讼性质从侵权的校正正义变成了公益诉讼中的分配正义，依据、诉讼理由、举证责任等发生了变化；第三，公益诉讼带有开放性，因此，其他主体包括受害人、中介机构等可以介入诉讼。5第四，法院审理的重点从受害人证明过错，变成了被告证明自己行为的正当性。【说明：大部分同学能够说明第一项和第四项，少数同学能说明第二项。】【奇特的说法：“比较狠，打击力度强”(这个说法也比较狠，不用这么吹捧经济法，受不了)？】（3）有因果关系。第一，证明命题发生了变化，从证明被告的不当行为造成了原告的损失，转换成了被告的行为是否是有目的追求的不当行为，在这个意义上，因果关系成立，因为原告证明了被告的文件中明知并追求这一结果，是动机和行为之间的联系，即被告的广告推广行为实现了吸烟率上升的结果，存在着恶意；第二，因果关系是在社会层面上成立的，由于统计数据的存在，证明了商业行为、目的和市场效果之间的关系，这种社会层面上的因果关系，是经济法上常见的。【说明：极少同学能回答准确两项，其中一部分同学能回答一项。这是因为大部分同学都对因果关系的理解太“理论化”，比如使用了直接因果和间接因果、Butforteset、绝对因果和相对因果、事实因果和法律因果、主要因果和次要因果等等。姑且不说这些划分在理论上的争议如此之大，如何划分，是否能够成立等等问题，在实践中如果用这些理论上有争议的依据判案，一定会遭到质疑。事实上我们在法律实践中更常用的办法，是拆分或者转换命题，因为因果关系和命题是相联系的，换句话来说，是一步实现不了，分成多步走。在本案中，我们不需要证明被告的推广造成了吸烟率的上升并导致了损失，而是被告的有意识追求的广告行为实现了其要达到的效果，即实现了被告的目的和行为的因果关系，其实我也是这么提问的，但大多同学想太多了。这一问和上一问有联系。因为这可能是其他老师教授中产生的问题，基本上改卷靠近或言之成理就算正确。】【奇特的说法：比如“绝不是主要的因果关系”、“并非唯一因果关系(不知道什么因果关系是唯一的)”、“实质判断标准(因果关系还有形式上的吗？)”、“影响和促进关系”？】【很多同学不敢表态，但这不是法律人至少是法官应当有的态度】（4）可以采用金钱赔偿，因为除了针对未来的禁令之外，对已发生的不当行为及其社会损失进行弥补。金钱赔偿有以下的不同方面：第一，对原告的补偿；第二，对被告的惩罚；第三，对受害人的补偿。在私益诉讼中，三者依据校正正义发生重合，但也会发生惩罚性赔偿；在公益诉讼中，这三者发生了分离，应当依据分配正义的方式。金钱赔偿的计算依据：对原告的补偿以其为提起公益诉讼而支出的直接损失为限；对被告的惩罚以法律的规定或者其恶意程度和行为后果为尺度；对受害人的补偿难以衡量，故而可以被惩罚吸收。金钱赔偿的分配：惩罚可以采用由文中提到的公益组织托管的方式，对受害人进行医疗费用的支付、对JoeCamel的影响进行消除。【说明：很多同学不支持金钱赔偿，考虑到了补偿界定的困难，不算错；很多同学没有区分三种不同的金钱赔偿，故而对标准和分配回避不谈。】【说明：如果前面不确认因果关系，那么支持金钱赔偿就缺乏依据。任何裁判，无论是校正的，还是分配的，或者惩罚的，都需要因果关系的支持，这种前后冲突可能会被扣分。】6（5）相对传统法律，本案说明了经济法的以下特色：第一，公私混合的特性，打破了公私的界限；第二，引入多元的社会治理机制，实现公共利益；第三，对组织的行为正当性的要求凸显了公共道德的特性；第四，改造和扩展了原有的传统法律机制，增强了专业性，以实现于实质正义的目标。【说明：不可能在一张试卷中都让你实质正义、社会效率满天飞，但是很多同学形而上的厉害，不算错误。有些同学遗漏了这一问。】【印象中比较好的同学，不代表是正确的：张瑞、马上云、贾晓童、金