IPO中与参股子公司同业竞争问题法律备忘录

同业竞争法律备忘一、同业竞争的定义同业竟争是指公司与关联方（不同于一般法律定义）从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竟争关系。如果竟争方从事与公司相同或相似业务，一方面造成利益冲突，不利于公司的独立性；另一方面，容易出现竟争方转移公司利益，损害公司股东利益的情形，阻碍公司的发展。同业竟争不仅局限于从经营范围上做出判断，而应遵循实质重于形式的原则，从业务的性质、业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面进行判断，同时应充分考虑对公司的客观影响。二、相关法律法规同业竞争核心的法规及适用情况如下：序号法规名称适用范围法规内容备注1《公司法》公司制企业董事、高级管理人员不得“未经股东会或股东大会同意”，利用职务便利为自己或者他人经营与所任职公司同类的业务本质系竞业禁止2《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则一（创业板）招股说明书》IPO上市发行人的业务独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争或者显失公平的关联交易。发行人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释。发行人应披露控股股东、实际控制禁止人作出的避免同业竞争的承诺。3《上市公司重大资产重组管理办法》上市公司并购重组充分说明并披露本次交易有利于提高上市公司资产质量、改善财务状况和增强持续盈利能力，有利于上市公司减少关联交易、避免同业竞争、增强独立性。避免4《上市公司证券发行管理办法》上市公司再融资上市公司与控股股东或实际控制人的人员、资产、财务分开，机构、业务独立，能够自主经营管理。投资项目实施后，不会与控股股东或实际控制人产生同业竞争或影响公司生产经营的独立性。有效解决5《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号―招股说明书》IPO上市发行人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释。发行人应披露控股股东、实际控制人作出的避免同业竞争的承诺。禁止备注1：《首次公开发行股票并上市管理办法》已将独立性（含同业竞争）相关内容删除，调整到招股说明书格式指引，实际要求未变。备注2：《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》(证监发[2001]37号)已废止，实践中仍具有指导意义。三、情况分析企业对该参股子公司的持股比例已经达到30%，且为第一大股东，且其他股权较为分散。可能会被视为达到控制情况，至少也存在重大影响，但过会的通过率和持股比例并无太大关系。根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则一招股说明书》的规定，在IPO中是禁止同业竞争的存在，故原则上应当消除同业竞争。但考虑到企业的国资属性，以及同业竞争的重合度问题，需要结合企业的具体情况来看。如果同业竞争情况不严重，经过合理解释及其他途径，有过会的可能，但其中也存在一定的法律风险。四、案例分析（一）数据分析2010年以来，上市公司参股企业IPO上会共有100个，其中90个过会，6个被否，2个取消审核，2个暂缓表决，整体过会率达90%。对比而言，2010年至2018年间共2366个IPO上会案例，总体过会率为79.59%。上市公司参股企业IPO的过会率更高。2010年至2014年共35例上市公司参股企业IPO，期间此类上会案例数量逐渐减少，由15个减少至4个，但过会率始终保持较高水平，除2010年过会率为86.67%外，往后有案例因此，若参股子公司与上市公司之间的关联度较高，且在上市前未能较好地将相关业务进行隔离，则容易受到发审委质疑。从四川里伍铜业、南航文化传媒以及腾远钴业三个案例来看，与上市公司股东之间存在的关联交易是他们被否的重要原因。前三年的过会率均为100%，而2015年至2018年间，上市公司参股企业IPO案例大幅增长，年均案例达16个，但是过会率却走低，由100%降至77.78%。2010年至今上市公司参股子公司IPO的案例中，单一上市公司持股比例高于30%的案例仅占比6%，但过会率与整体差异不大。2010年至今上市公司参股子公司IPO的100个案例中，上市公司参股比例低于20%的案例超过81%，超4成案例参股比例在10%-20%区间，占比最大，而大于30%参股比例的案例数量最少，仅6例。按照单一上市公司股东持股比例划分统计过会率。单一上市公司持股比例在0-5%的上会企业中，过会率为88.10%。单一上市公司持股比例超过30%的上会企业中，过会率为83.33%。整体来看，单一上市公司股东持股比例的多少与企业的过会率关系不明显。（二）上市公司参股企业IPO被否案例分析从上市公司参股子公司的历史过会表现来看，只要不受上市公司控制，上市公司股东的持股比例对企业过会不构成明显的障碍。在此基础上，我们进一步对六个被否的上市公司参股子公司IPO案例进行分析，以期挖掘监管部门对这类企业进行审核时的关注重点。2010年至今，共有六个上市公司参股企业IPO案例被在发审会会议中被否决，六家上会企业分别是：北京朝歌数码科技股份有限公司、四川里伍铜业股份有限公司、海南天然橡胶产业集团股份有限公司、中国南航集团文化传媒股份有限公司、赣州腾远钴业新材料股份有限公司和国义招标股份有限公司。海南天然橡胶产业集团股份有限公司在第一次过会被否后，于同年12月份再次上会审核并获核准上市。六个被否案例中五个被问及持续盈利能力，三个被问及关联交易，从六个上市公司参股企业IPO被否案例中，监管层最为关注的依然是拟上市企业的持续盈利能力问题，在朝歌数码、里伍同业、海南橡胶、南航文化、腾远钴业的被否意见中均有所提及。其次则是关联交易问题、同业竞争问题以及招股说明书对募投项目披露不清晰等问题。（三）涉嫌与大股东构成同业竞争的案例及解决方法分析这些案例包括：参股子公司涉及同业竞争公司过会时间华能澜沧江水电股份有限公司中国华能集团公司2017年10月17日过会广东好太太科技集团股份有限公司广州好莱客创意家居股份有限公司2017年10月13日过会如意情生物科技股份有限公司厦门华冷农业开发有限公司、武汉如意农业开发有限公司2017年8月25日上会，被否，但被否的非因同业竞争问题威海光威复合材料股份有限公司光威集团2017年7月21日过会广东骏亚电子科技股份有限公司深圳万基隆电子科技有限公司2017年7月14日过会深圳华大基因股份有限公司华大控股2017年5月19日过会由于这一类的案例中，是大股东控制了与发行人类似的业务，故重点在论述该等业务与发行人主营业务业态上的不同业。1、华能澜沧江水电股份有限公司（澜沧江水电）解决方式：最大胆解释澜沧江水电是中国五大发电企业中国华能集团公司控股下的发电企业，主要在云南、西藏经营水电。而华能集团不仅经营水电（包括在云南、西藏的水电），也经营风电、火电、光伏发电等。从《2017国民经济行业分类》（GB/T4754-2017）来看，电力生产，无论是火力发电、水力发电、风力发电、太阳能发电都属于D44类（大类），也同属于D441类（中类）的电力生产，仅在小类上有差异。澜沧江水电在解释不构成同业竞争时，除了按惯例认为从历史沿革、资产、人员、业务、专业、商标取得、采购销售渠道、供应商、客户等方面相互独立外，主要是从电力市场的特殊性论证其与华能集团不存在“实质性同业竞争”，“实质性同业竞争”这种修饰性的语态，监管机构以往并不认可，因为并没有正面承认或否认是否构成“同业竞争”。具体解释如下：（1）电力市场特殊：电力由电网公司实行统一调度、分级管理，作为发电企业的华能集团无法影响电网公司的电力调度和分配。（2）划区域：澜沧江水电的业务主要在云南，少部分在西藏，所以与华能集团在这两个区域外无实质性同业竞争，而在这两个区域内：①在云南，华能集团的水电已经全部整合至澜沧江水电，但仍有火电、风电、光伏发电，论证该等形态发电与水电不构成实质性竞争；②在西藏，华能集团仍有水电，但属于不同的电网，而且华能集团将逐渐将水电站出售，所以不构成实质性同业竞争。澜沧江水电的前述关于同业竞争的解释以往并不被监管机构认可，可谓最大胆解释，但由于其本身属于国有企业，转移利益动机较低，最终过会，但该案例应不具有普遍参考性。2、广东好太太科技集团股份有限公司（好太太）解决方式：详细比对解释好太太主营业务为晾衣架，其大股东控制的广州好莱客创意家居股份有限公司（“好莱客”）主营整体衣柜及其配套家居。晾衣架和衣柜在一般人的认知里面似乎很难说不是同业，但好太太的解释十分详细，也说服了监管机构，让人眼前一亮。具体解释如下：（1）所属行业：从大类上分，好太太属于C33的金属制品业，好莱客属于C21的家具制造业。好太太成品主要是金属，好莱客成品主要是木制品。（2）从主营业务、主要产品、主要原材料、生产流程、生产技术、生产设备、采购销售渠道、资产、人员、财务、机构、业务等均不相同并相互独立，且双方不存在关联交易。可见，行业的大类分析是作为监管机构判断是否同业的重要标准，在符合不属于大类情况下，如能对独立性作出合理的解释，则可以作出不构成同业竞争的判断。3、如意情生物科技股份有限公司（如意情）解决方式：解释+转让给无关联第三方如意情的主营业务是食用菌的研发、工厂化培植和销售，而如意情的大股东如意情集团所控股的农业生产企业厦门华冷农业开发有限公司、武汉如意农业开发有限公司等原系从事蔬菜种植并进行销售，不涉及食用菌的种植、生产及销售。但2016年9月如意情集团将净菜加工配送业务出售，2017年8月初终止蔬菜种植销售及贸易业务。如意情通过如下方面解释不构成同业竞争：（1）蔬菜与食用菌相关的物种形态和行业划分不同。蔬菜一般指的是植物形态的入口食品，食用菌一般指的是可以食用的真菌，其各自在生物学分类上有本质性的不同；（2）蔬菜与食用菌在生产模式、生产原材料、销售模式、销售渠道、销售地域均不同。尽管从各个方面解释了蔬菜与食用菌的不同，甚至回归到生物学的本质的不同。但在IPO当中的“同业”往往是指可替代化竞争的同业，根据《2017国民经济行业分类》（GB/T4754-2017）的规定，蔬菜种植和食用菌种植都属于A014类，即大类中类均相同，只在小类上有差异，蔬菜种植属于A0141,食用菌种植始于A0142。如意情尽管颇多解释，但最终还是剥离了蔬菜端，说明这种解释可能未能得到监管机构的认可。可惜的是如意情的IPO最终被否决，但公布的否决原因并非同业竞争问题。4、威海光威复合材料股份有限公司（光威材料）解决方式：解释+转让给无关联第三方光威材料主营业务为碳纤维复合材料产品，其大股东光威集团部分子公司从事鱼竿、体育休闲产品的生产销售，需采购发行人的产品碳纤维预浸料。之后因种种原因光威材料与光威集团终止了这种关联采购，而光威集团旗下公司为满足生产渔具的采购需求，于2014年3月自行生产碳纤维预浸料，光威材料解释尽管如此但不与光威集团构成同业竞争：（1）最终产品、最终用户差异，碳纤维预浸料是光威材料的最终产品，客户包括体育产品厂商、渔具产商、科研机构等；而碳纤维预浸料仅是光威集团的原材料，而非最终产品，光威集团的最终产品是渔具。（2）光威集团承诺，其生产的碳纤维预浸料仅供体系内公司进行渔具生产，不对外销售。光威集团并出具了避免同业竞争的承诺函。（3）在资产、人员、财务、机构、业务等方面光威材料与光威集团独立。尽管有了如上解释，但2017年6月，光威集团旗下生产碳纤维预浸料的子公司与无关联第三方签署了买卖合同，将碳纤维预浸料生产线设备转让给无关联第三方，自身不再生产碳纤维预浸料。一定程度上反映了如上这种解释无法满足监管机构的要求。5、广东骏亚电子科技股份有限公司（骏亚电子）解决方式：转让给无关联第三方。骏亚电子的主营业务是印制电路板，其控股股东控制的深圳万基隆电子科技有限公司（持有该公司57%的股权）从事电镀产品的技术开发。从事货物、技术进出口（不含分销、国家专营专控商品