如何准确认定私分国有资产罪

如何准确认定私分国有资产罪如何准确认定私分国有资产罪[薏米按]刑法第396条第1款规定的私分国有资产罪，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违法国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。目前，面对国有企业改制，纯国有公司越来越少，而新的企业形态，如国有控股企业、国家出资企业如雨后春笋，越来越多。而司法实践中经常遇到的问题就是国家出资企业中国家工作人员的认定问题，可以说这是时代发展所产生的新问题。而最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》为国家出资企业中国家工作人员的认定提出了新的标准。而同样是在国有控股企业或者国家出资企业中，私分资产的行为又该如何定性？有一种观点认为，国家出资企业中的资产的行为不能认定为国有资产。但是还有一种观点认为，国家出资企业中的资产也有可能认定为国有资产。那么对此，应该如何看呢？目前没有统一的结论。但是一个不争的事实是，如果是国家出资企业中符合符合国家工作人员身份的人员，侵占公司财物，应当定贪污；但是集体私分公司财物的，却无罪或者只能定职务侵占罪。二者显然是不能达到罪责刑相适应的。下面选取一篇文章，和一个比较具有突破精神的判决。大家可以体会一下经济发展、时代变迁所带来的刑事上的新趋势。文章：如何准确认定私分国有资产罪作者：冯军/宁建新/梁高峰■对于本罪的犯罪构成需准确认定１．本罪的主体是特殊主体，即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。对此，需要明确的是：国家机关指各级权力机关、行政机关、军事机关、审判机关和检察机关；乡（镇）以上中国共产党和人民政协机关也应当包括在国家机关内；对于国有资本控股、参股的股份有限公司，根据所有权和经营权相分离的原则，国有资本一旦投入公司，便成为公司、企业的财产，国家即丧失了对其投入财产的所有权，只能依其出资份额享有股权。因此国有资本控股、参股的股份有限公司不属于国有公司。国有单位的分支机构或者内设机构私分国有资产的，也可构成本罪。２．对“违反国家规定”的理解对私分国有资产罪中的“违反国家规定”，应作扩大解释。违反国务院各部、委和地方性法规以及具体规定中关于国有资产保护的行为，也应视为“违反国家规定”。３．对“以单位名义将国有资产集体私分给个人”的理解“以单位名义”是指单位的决策机构集体研究决定或者单位有决策权的负责人决定，或者是单位全体成员共同商议后，以单位的名义采用福利、奖金、分红、补贴等名目，由单位统一组织进行私分。“集体私分给个人”，一般是将国有资产分给单位的全体人员和部分人员。分配时，可能是平均分配，也可能是按照不同标准进行分配。直接负责集体私分的主管人员和其他直接责任人员，是否分得财物或分得多少，不影响本罪的成立。对“个人”的范围，法律没有作出明确的规定，笔者认为，不应将其绝对地理解为“全体人员”或“绝大多数成员”，仅根据私分人数来判断是此罪还是彼罪，显然是片面的。如果私分行为经过单位领导决策层集体研究或单位领导决定，在本单位公开，并得到其他成员的认可，这种行为应认定为私分国有资产行为。对以单位名义将国有资产集体私分，然而个人所得差额巨大的行为，因为法律没有作出明确规定，依据罪刑法定原则，还是应当按照私分国有资产罪来处理，而不宜认定为贪污罪或者以贪污罪与私分国有资产罪来数罪并罚。４．对“国有资产”的理解经济学上国有财产指我国境内外属于全民所有（即国家所有）的各种形态的财产。国有资产，是指国家投入到生产经营领域的各种形态的资产。１９９３年《国家国有资产管理局国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第二条对“国有资产”作了明确定义，即国有资产是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的财产。１９９７年刑法直接使用国有资产概念的条文共有２条，直接使用国有财产概念的条文有４条。可见，立法者在不同条文中分别使用这两个概念，清楚地表明了立法者的态度，即国有财产与国有资产是两个不同概念。■准确认定私分国有资产罪还需注意的几个问题１．私分国有资产行为与滥发奖金、福利等的区别第一，国家允许国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体发放奖金、福利、津贴等，但必须按照有关规定进行。１９９３年《国家国有资产管理局国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第十二条也规定，可分配利润及从税后利润中提取各项基金后，已提取用于职工奖励、福利等分配给个人消费的基金，不属于国有资产。第二，发放的奖金、福利应当是国有单位有权支配的奖金。上缴税金以后的利润留成或事业单位、人民团体通过市场取得的不体现政府职能的经营、服务性收入，按照规定交纳税金、管理费用后，不属于应当上缴国家的国有资产，单位有权作出分配，不构成私分国有资产罪。如果是私分应当上缴国家的国有资产，或国家发放的贷款或拨款，或国家给予的生产性资金、固定资产等，则构成私分国有资产罪。２．私分“国有资产”是否包括“小金库”的资金从司法实践看，私设“小金库”的现象十分普遍，对于“小金库”资金性质不能一概而论，应当首先弄清楚“小金库”资金的来源，区别不同情况，具体对待。如果是套取国家拨款或截留应上缴国家的违法收入，自然要认定为国有资产。再如有些本身就是国有资产所产生的收益，单位却采取种种手段转到账外；有些是单位利用本身职权取得的收入，有些是利用国有资产进行违法经营获取的利润，这些都应视为国有资产。如果对其集体侵占和私分应构成私分国有资产罪。如果是其合法经营的收入，在完税和交纳管理费用后则属单位支配的财产，一般不能认定为国有资产。３．直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定直接负责的主管人员，是在单位起决定、批准、授意、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，按照２００１年１月《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》精神，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。此举主要是为了避免打击面过大，影响执法效果。当然，如果是单位人员为领导出谋划策、积极主动实施或协助实施私分国有资产行为的，应当认定为“其他直接责任人员”。４．罪数问题实践中，私分国有资产的行为一般与不交纳税款的行为相连，有人就认为在构成私分国有资产罪的同时，构成偷税罪，应与私分国有资产罪数罪并罚。我们认为，私分的行为虽然同时触犯了私分国有资产罪与偷税罪两个罪名，但为体现罪刑均衡原则，对其应按吸收犯的原则处理，即按重罪吸收轻罪的原则从一重罪处断，而不能数罪并罚。如果是单位将其索要的“赞助费”或各种回扣、好处费予以私分，其行为符合单位受贿的特征，应当以单位受贿罪追究刑事责任，而不能认定为私分国有资产罪或以两罪并罚。５．私分国有资产罪与贪污罪的界限两罪不同之处在于：（１）犯罪主体不同。私分国有资产罪在性质上属于单位犯罪。而贪污罪的主体在性质上属于自然人犯罪。（２）犯罪主观方面不同。私分国有资产罪是单位集体意志支配下的故意，体现的是单位的整体意志，有的人虽分得了财物但并未直接参与具体私分行为；而贪污罪则是个人的故意，一般是为了个人私利，在共同贪污中，每个成员均具有贪污的故意并参与了贪污行为。（３）犯罪对象不同。私分国有资产罪的犯罪对象是国有资产，不包括集体经济组织的财物和其他公共财物；而贪污罪的犯罪对象则是包括国有资产在内的一切公共财物，贪污罪的对象范围明显宽于私分国有资产罪的对象范围。（４）二者的处罚方法不同。私分国有资产罪在追究责任时，只追究单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任而不处罚单位，对分得国有资产的职工或其他人员则一般采取追缴赃款的方式。而贪污罪则追究所有参与犯罪行为人员的刑事责任，而且，贪污罪的处罚比私分国有资产罪的处罚更重。判决一则：童竹富等私分国有资产罪二审刑事裁定书（2015）南刑终字第65号【裁判要旨】判定一个企业是否为国有公司，不能只看其营业执照的企业性质，而应当看其实际上是谁出资。企业营业执照上不能显示国有公司性质，但是实际上该公司系国家出资设立的，应当认定其资产性质为国有资产。原公诉机关福建省顺昌县人民检察院。上诉人（原审被告人）童某富，男，1954年6月17日出生于浙江省淳安县，汉族，大学文化。2004年6月至2011年5月，先后担任中铁十六局集团有限公司顺昌分公司总经理，中铁十六局集团有限公司顺昌工程指挥部指挥长；2011年5月至2013年3月，担任中铁十六局集团置业投资有限公司党委书记，兼任置业投资有限公司福建省顺昌远宏房地产开发有限公司董事长、总经理；2013年3月至2014年5月，任中铁十六局集团置业投资有限公司调研员。户籍所在地浙江省杭州市江干区世茂江滨花园碧景湾10幢1单元2403室。因涉嫌犯私分国有资产罪，于2014年3月31日由顺昌县人民检察院决定取保候审，2014年9月23日由顺昌县人民法院决定取保候审。上诉人（原审被告人）黄某，男，1955年3月15日出生于广西壮族自治区藤县，汉族，中专文化。2003年5月至2009年5月，任中铁十六局集团有限公司福建省顺昌远宏房地产开发有限公司总会计师；2009年5月至2011年5月，任中铁十六局集团有限公司顺昌工程指挥部总会计师、董事；2011年4月至2011年5月，任中铁十六局集团置业投资有限公司副总经理、兼集团置业投资有限公司顺昌远宏房地产开发有限公司总会计师；2011年5月至2013年3月，任中铁十六局集团置业投资有限公司副总经理，负责顺昌远宏房地产开发有限公司经济工作（总会计师）；2013年3月，任中铁十六局集团置业投资有限公司调研员。因涉嫌犯私分国有资产罪，于2014年4月8日由顺昌县人民检察院决定取保候审，2014年9月22日由顺昌县人民法院决定取保候审。上诉人（原审被告人）王某甲，男，1960年4月8日出生于山东省东阿县，汉族，大专文化。2007年3月至2009年7月，先后担任中铁十六局集团有限公司顺昌分公司副总经理、顺昌工程指挥部副指挥长；2009年7月，任中铁十六局集团有限公司福建省顺昌远宏房地产开发有限公司副董事长；2008年11月至2011年4月，任中铁十六局集团有限公司顺昌工程指挥部党委书记；2011年4月至2012年6月，任中铁十六局集团置业投资有限公司党委副书记、纪委书记，2012年6月起任中铁十六局集团置业投资有限公司党委副书记、纪委书记、工会主席，这期间还兼任中铁十六局集团置业投资有限公司福建省顺昌远宏房地产开发有限公司党委书记。因涉嫌犯私分国有资产罪，于2014年4月8日由顺昌县人民检察院决定取保候审，2014年9月24日由顺昌县人民法院决定取保候审。辩护人蒋进、林善彬，福建臻永律师事务所律师。原审被告人张某甲，男，1957年1月6日出生于湖南省新化县，汉族，大专文化。2007年3月至2011年5月，先后担任中铁十六局集团有限公司顺昌分公司、顺昌工程指挥部工会主席；2009年7月，任中铁十六局集团有限公司福建省顺昌远宏房地产开发有限公司董事；2011年5月至2011年10月，任中铁十六局集团置业投资有限公司工会副主席兼公司党委党工部部长；2011年10月至2014年3月，任中铁十六局集团置业投资有限公司福建省顺昌远宏房地产开发有限公司工会主席；2014年3月，任福建省顺昌远宏房地产开发有限公司党工委副书记、工委主任。因涉嫌犯私分国有资产罪，于2014年3月28日由顺昌县人民检察院决定取保候审，2014年9月22日由顺昌县人民法院决定取保候审。原审被告人刘某海，男，1970年12月29日出生于河北省行唐县，汉族，大学文化，2007年3月至2011年5月，先后担任中铁十六局集团有限公司顺昌分公司、顺昌工程指挥部总工程师；2011年5月至2012年6月，任中铁十六局集团置业投资有限公司副总工程师兼工程部部长，同时负责福建省顺昌远宏房地产开发有限公司的技术工作；2011年8月，被任命为福建省顺昌远宏房地产开