专题一 犯罪论体系的变革

专题一犯罪论体系的变革第一节历史回溯：未竟的循环一、站在历史中去看：当前刑法学界关于犯罪论体系的大讨论二、犯罪论体系在近现代中国的发展历程晚清以前晚清时期民国时期建国初期79年以后当前（一）晚清以前：中华法系缺乏滋生的逻辑土壤精于条文解释而疏于理论体系的建构，是晚清以前中国刑法学（实际上就是律学）的总体特点，在这样的土壤中，很难滋生出某种一般性的、具有内在逻辑性的理论模型。（二）晚清时期：变法修律奠定“法定性”基础晚清末期变法修律的贡献和意义：绵延数千年的“诸法合体”的中华法系开始解体，标志着以大陆法系为基础和样本的近现代法律体系初步形成；而刑法作为独立的部门法开始在法典体例和立法技术上向德日为代表的大陆法系看齐，打破了以往刑、民不分的旧格局——按照德日通例将刑法典分为总则和分则，在总则中规定全编的纲领，在分则中规定具体的事例，从而使中国刑法典迅速与近现代各国刑法典接轨，实现了刑法体系的转型。这一转型，为犯罪论体系的出现清除了法律上的障碍，廓清了进行理论抽象的法典原型，奠定了犯罪构成的“法定性”基础。（三）民国时代：提炼“要素”奠定“理论性”基础在这一时期的刑法学理论中，“主体”、“客体”、“违法性”、“责任”等近现代刑法学关于犯罪论体系的一些关键性和普通性的要素都已经开始从具体的、特殊的分则条文中被抽象出来。经过了晚清的变法修律，犯罪论体系有了相当的“法定性”基础；到了民国时期，随着刑法理念的迅速发展和传播，以及构成犯罪的一般性的、普遍性的要素开始被抽象出来，犯罪论体系的“理论性”初显气象；此时的中国刑法学界对于进一步澄清和挖掘各个要素之间的逻辑关系，从而概括和提炼出一套认知体系，也就是今天所说的“犯罪论体系”的研究条件已经基本具备。（四）建国初期：清算旧法后的新一轮移植刑法学理论发展的轨迹脱离了原有的轨道，发生了方向性的改变。中国以刑法为代表的整个法律体系开始由“大陆法系”转向了“社会主义法系”，意味着刚刚起步的刑法学研究又调转车头，另起炉灶，重新建造。既没有一部正式的刑法典作为“法定性”的基础，也缺乏宽松的学术空间可以在“理论性”上深入，这一时期中国刑法学界对犯罪论体系的研究基处于停滞状态。（五）1979年以后：“四要件”理论的传播和遭遇的挑战1982年，由高铭暄教授主编的《刑法学》出版。该书所主张的“犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面”的理论，为后来的各种刑法论著和教科书所接受，成为中国刑法学界公认的、权威的犯罪构成理论。林林种种的反对声音都显薄弱，未成气候，很快就被反批评的声音淹没了，这在某种程度上更加凸显和玉成了“四要件”理论的强势地位。（六）近年来的新气象新的挑战吸收了或依托于国外尤其是德国和日本等大陆法系国家关于犯罪论体系甚至整个刑法学体系的相关学说。这些发展业已百年、相对比较成熟的理论体系构成了新一轮挑战和冲击“四要件说”的大背景，也使得新的挑战显得更为厚实和有力。挑战者或是访学过海外，轻装上阵的新生代，或是脱胎于传统，但又不满于现状的中坚力量；挑战的思路或者是针对“四要件说”的根基“社会危害性”，或是提出不同于“四要件说”的新体系，或者干脆就直接以德、日刑法理论中的“犯罪构成三段论”为根基重写教科书。2009年国家司法考试大纲刑法学犯罪构成理论部分由传统的“四要件”改成“三阶层”第二节犯罪论体系的“战国时代”一、引自苏俄的“四要件”犯罪构成理论犯罪=犯罪客体+犯罪主体+犯罪客观方面+犯罪主观方面二、我国学者自创的犯罪论体系（一）陈兴良教授的理论犯罪=罪体+罪责+（罪量）（二）张明楷教授的理论犯罪=客观违法要件+主观违法要件（三）周光权教授的理论犯罪=犯罪客观要件+犯罪主观要件+犯罪阻却事由三、以德国为代表的大陆法系犯罪论体系犯罪=不法（构成要件该当性+违法性）+罪责三阶犯罪论体系图示符合构成要件该当性具备违法性欠缺违法阻却事由具备有责性犯罪成立判断一行为是否为犯罪四、阶层式犯罪论体系的演进（一）古典体系（贝林、李斯特）1.思想基础：经验主义、科学主义与实证主义2.基本内涵：犯罪由两个范畴组成，即不法与罪责。不法是指一切与犯罪有关的客观情状（行为、构成要件该当性、违法性）；罪责是指一切与犯罪有关的主观情状。3.古典体系中的具体分层（1）构成要件该当性行为：有意识的身体移动（因果行为论）构成要件要素：只承认客观的要素，不承认有主观的要素（故意和过失不属于构成要件的判断）；只承认有描述性要素，不承认有规范性、评价性的要素。因果关系：以纯粹的因果律为基础的条件说正犯与共犯的区分：形式客观说（客观上实施构成要件行为的人是正犯）（2）违法性只承认形式的违法性，不承认超法规的违法阻却事由（3）罪责（心理罪责论）与客观行为对应的一切心理事实；违法性认识属于故意内容，欠缺违法性认识的可能成立过失4.评价（1）确立了一百年来的理论框架；法治国理想；判决预测性和检验性（2）问题（二）新古典体系（麦兹格）1.思想基础：新康德哲学2.基本内涵：结构上保留了古典体系的模式，精神上则以新康德价值哲学为皈依。不法与罪责是两种实存现象，各有其对应的最高价值为评价标准，即社会危害性与可非难性。3.新古典体系的具体分层（1）构成要件该当性行为：社会行为论构成要件要素：承认规范的构成要件要素。不法意图属于构成要件的一部分。关于故意与过失与古典体系的立场相同，认为属于罪责部分。因果关系：条件说（因果关系不做价值判断）（2）违法性提出实质违法性；承认超法规的违法阻却事由（3）罪责规范罪责论；创造了“可非难性”的价值标准引领思考；提出“期待可能性”的概念；责任能力（三）目的体系（威尔哲尔）1.思想基础：目的论2.目的体系具体分层（1）构成要件该当性行为：目的行为论构成要件要素：承认主观的要素，故意属于构成要件的范畴因果关系：条件说正犯与共犯：过失犯不存在帮助或教唆；过失犯没有共同正犯（2）违法性同新古典体系（3）罪责规范罪责论；故意不再属于罪责；过失内涵被切割为二：客观的注意义务属于构成要件，欠缺注意的可非难性属于罪责；违法性成为罪责核心，与故意相互分离。（四）新古典与目的体系的综合1.德国通说（新古典体系基本没落；目的体系成为少数说）2.综合体系的基本内涵仍然区分不法与罪责两个阶层。首先以“社会危害性”为价值判断基准，引领对行为的不法评价；其次以“可非难性”为价值判断基准，引领对行为人的否定评价。3.综合体系的具体分层（1）构成要件该当性行为：社会行为论（同新古典体系）构成要件要素：故意属于构成要件要素（行为人认识并且意欲实现构成要件的主观状态）因果关系：条件说+客观归责（2）违法性：同二者（3）罪责：故意（行为人反法规范或者对法规范漠不关心的心态）（五）目的理性体系（罗克辛）1.思想基础：“把新古典体系未彻底贯彻的新康德思想，加以精致化”2.目的理性体系的具体分层（1）构成要件该当性行为：人格行为论构成要件要素：同前因果关系：客观归责被害人同意不属于违法性问题而属于构成要件问题（2）违法性（同前一体系）（3）罪责以“可非难性”和“预防的必要性”共同引领思考第三节犯罪论体系的话语模式一、精英话语模式：以德国为例“精英性”集中表现在理论所使用术语的专业性和理论体系的逻辑性上1.术语的专业性2.体系的逻辑性二、大众话语模式：以中国为例1.术语专业性较低2.体系逻辑性不强三、两种话语模式成因的比较分析1.德国“精英话语”模式的成因分析在学者中心化的法律圈中，学者们进行独立自由的学术研究，并对司法实践起到引领的作用，势必走上精英化的道路2.中国“大众话语”模式的成因分析刑法作为“刀把子”的价值取向，带有浓厚的政治色彩，已经远远地偏离了学术的立场；走的是一条通俗易懂的道路。理论必须贴近群众，至少必须贴近广大司法工作者四、回应司法专业化的要求：犯罪论体系的“精英化”是理论发展的走向1.法律语言的术语化或精英化是随着社会分工的发展、法律专业化以及刑事立法技术日趋成熟而必然出现的产品2.在提高职业准入门槛，加强专业性要求的时代背景下，从一种简单的大众话语的教育中选拔出高素质、精英化的法律职业人员已不合时宜。学术界必须提供与专业性要求相匹配的理论体系第四节犯罪论体系的专业逻辑一、理想类型：“要素集合”与“阶层体系”二、要素集合研究者所做的工作主要是总结和提炼出各种事实性和规范性的要素。这些要素同时齐备即意味着犯罪成立，但是诸要素之间缺乏张力，也就是说不存在或不明显存在连接、递进、交叉等关系，而基本上处于一种并列的状态，以此为根据在认定犯罪时具有一次性和共时性的特点。这里的要素是一个广义的概念，既指一些最基本的要素比如“行为”或“结果”等，也指对这些同类要素的简单归类，即所谓“客观要件”或“主观要件”等。1.“主观－客观”的要素集合（德日早期）斯蒂贝尔于1805年出版的《论犯罪构成》一书中说：“犯罪构成就是那些应当判处法律所规定的刑罚的一切情况的总和。费尔巴哈于1805年出版的《德国刑法教科书》中指出，“犯罪构成就是违法行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和。”在日本比较明确提出犯罪成立需要主观要素和客观要素是大场茂马，他将犯罪的要素分为主观的要素、客观的要素与中介要素（责任）。另外，牧野英一在其《日本刑法》一书中也是以区分主观要件和客观要件为基础构建其其理论的。2.“主体－客体－律有正条－……”的要素集合（民国时期）赵琛的《刑法总则》中认为：“成立犯罪的一般要素包括犯罪主体、犯罪客体、责任（意思与能力）、行为的危险性以及违法性等。”郭卫的《刑法学总论》：“犯罪者，即有责任能力者，于无违法阻却时，因故意或过失，违反刑罚法令所列举之行为也。”徐石松的《刑法》：“犯罪须是人的行为；犯罪须是违法的行为；犯罪须是有责任能力人的行为；犯罪须是有故意或过失；犯罪须是刑法所列举的行为。3.“客体－客观方面－主体－主观方面”的要素集合（苏联和中国）特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》：“犯罪构成乃是苏维埃法律认为决定具体的、危害社会主义国家的作为（或不作为）为犯罪的一切客观要件和主观要件（因素）的总和。”高铭暄的《刑法学原理》：“犯罪构成是指我国刑法所规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和。杨春洗、杨敦先的《中国刑法论》：“犯罪构成是指我国刑法规定的某种行为构成犯罪所必须具备的主观要件和客观要件的总和。”二、阶层体系研究者则将各种要素进一步整合成彼此相关的几个范畴，确立出逻辑始项、逻辑基项和逻辑终项，按照一定的顺序和阶层去构建体系，以此为根据在认定犯罪时具有步骤性和历时性的特点。可以28将这种犯罪构成的理论模型看作是一种有内在秩序和逻辑位阶的阶层体系。1、“构成要件该当性－违法性－有责性”的三阶层体系2、“行为－构成要件该当性－违法性－有责性”的四阶层体系3、“不法－罪责”的二阶层体系4、“罪体－罪责－（罪量）”的三阶层体系三、从要素集合到阶层体系：理论建构的两个阶段1、有理论不等于有体系“理论”与“理论体系”是不同的。有理论不等于有体系。一种理论可能是一种观点，或者一个假说，但并非当然地就是一种体系，只有当该理论发展到比较成熟的时期才有可能形成体系。理论体系不是零碎知识的汇集，也不是一些定律的简单拼凑，更不是许多科学事实的机械凑合，而是有一定内部结构的、相对完整的知识体系，或者说，是反映对象本质和发展规律的概念系统。行为、构成要件、违法、责任以及许多其他对于犯罪体系的建立起着重要作用的概念，都不是这个犯罪体系创建者的发现。但是，体系创建者与要素发现者的革命性区别在于，前人的这些发现之间尚不具有应有的理论与逻辑联系；因此，这些正确的认识常常成为理论思辨中的过渡物混淆在理论中，而缺乏可以理性把握的内在联系与逻辑。也就是说，这些发现当时并没有成为具有内在联系的体系。贝林、李斯特等学者的犯罪体系澄清了这些要素之间的理论与逻辑联系，并根据它们的内在联系建立了规范科学体系。2.要素集合型理论不是一种体