对开展法律战研究的几点思考1111(精)

目录内容摘要„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„2一、法律战的概念„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3二、法律战的地位和作用„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„9三、开展法律战的方式方法„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„11-1-内容摘要随着中国新军事变革的发展推进，新修订的《政治工作条例》将开展法律战纳入战时政治工作的范畴，确立了法律战在未来军事斗争中的重要地位。如何结合部队实际开展切实有效地法律战教育训练，是做好未来军事斗争准备工作所面临的一个全新的课题。-2-2004年4月28日美国哥伦比亚广播公司率先披露美国驻伊拉克军队“虐俘”事件，国际社会纷纷谴责美国践踏国际法，严重侵犯人权的野蛮行径，而以“人权卫士”自居的美国一直处于被动尴尬境地。透过虐俘事件的前前后后，我们可以从一个侧面看到法律战的威力。军委江主席曾经指出，国际法是一个斗争武器，不了解国际法，说话没准头，人家一听就知道你不懂，并要求要掌握好这个武器，用好这个武器。新颁发的《政治工作条例》，第一次将法律战列为战时政治工作的一项重要内容。那么，究竟什么是法律战，它在现代军事斗争中的地位和作用是什么？而又如何开展法律战呢？一、法律战的概念所谓法律战，是指依据国内法、国际法和国际惯例，通过各种渠道所进行的有利于己而不利于敌的法律斗争。它以法律对抗为主要手段，贯穿于军事斗争全过程，而且先于军事斗争展开，后于军事斗争结束，被称为任何武器都代替不了的“新式武器”。⑴法律战运用的主题是战争法。而战争法是适用于武装冲突的国际法，简称武装冲突法，也叫国际人道法。因为它从传统战争法发展而来的，直接规范的是军队的作战行为，因而武装部队更乐于把它叫做战争法。它包括使用武力法、作战行为法、中立法和惩治战争犯罪法四个方面。战争法是随着战争的产生、发展逐步形成的。在古代，战争的目的是某一部落、国家或集团为了扩大自己的权益而征服交战的敌方。最初，在每一次战争中被征服的部落或国家，都要遭受残酷的掠夺和蹂躏。战斗员与平民无明显区分，平民不论男女老幼，无一例外地都是敌人，都是军事攻击的目标和恣意杀戮的对象。而且，一般说来，杀戮被称之为“战争的权利”。后来，诸侯国和奴隶主为了从战争中获取更多的利益，或者出于政治和策略上的考虑，不得不逐步改变某些残酷的手段，于是关于平民、妇女、儿童、战俘免受攻击和杀戮的规则逐步产生。中国早在先秦时期，已出现毋戮民、勿犯敌民；入罪人之地，毋暴神祗，毋行田猎，毋杀土幼，毋伐森林，毋坏宫室，毋取六畜、禾黍、器械，见其老幼，奉归勿伤，以及不伐丧，不重伤，不擒二毛，释归虏囚等作战习惯规则。春秋末期的兵书《孙子·作战》中提出对俘虏“卒善而养之”，主张善待战俘。古埃及、巴比伦、印度、希腊和罗马也有关于禁止使用暗藏的、有倒钩和有毒的武器，禁止攻击逃跑的、投降的和放下武器的敌人，以及禁止-3-攻击杀戮妇女、儿童和平民居民等作战规则的记载。但是，这些规则都是以惯例的形式分散出现的。欧洲早在中世纪前，特别是中世纪，战争频繁，面对封建国家间战争残酷性和危害性的扩大，各国人民特别是新兴的平民阶层，强烈要求减轻或免除战争给他们带来的重负和灾难，宗教势力也纷纷要求限制战争的冲击和损害，保护教会、寺庙、教士、神职人员和僧侣的利益。一些宗教思想家、神学家和哲学家提出并发展了“正义战争论”。其中具有代表性、影响较大的，有罗马帝国的A.奥古斯丁和13世纪意大利神学家与哲学家T.阿奎那等。他们一方面为封建君主所从事的战争进行辩护，论证他们所进行的战争只要是“公正的”，就是“合法的”、“正义的”；另一方面主张不杀害“无辜者”，将所谓“有罪者”与“无辜者”区分开来，给予不同的对待，认为任意杀害“无辜者”是不合法的。随着历史的演变，职业军队的出现，战斗人员与平民分离。一般来说，战争逐步局限在交战各国的职业军队之间。战争规则中关于被保护的非战斗人员，也逐步由教士、僧侣、妇女和儿童扩大到一切不直接参加战争的人。这些战争理论和实践，逐渐形成习惯规则(或称惯例规则)。17世纪以后，一些法律思想家和哲学家在战争理论和作战规则方面，提出了一些新的理论和主张。在这一历史阶段中，具有代表性、影响较大的是荷兰法学家H.格劳秀斯。他主张，战争应遵守法律所规定的权利和义务；国家之间的战争应受到国际法的约束；战争有正义与非正义之分，正义战争的理由是自卫、恢复财产和惩罚过错；战时应实行人道主义，避免野蛮行为；战后应遵守和平条约。其主要的法学著作有《战争与和平法》(1625)、《捕获法》(1605年脱稿，1868年出版)等。法学家的理论对战争法的形成和发展具有很大影响。被称为第一个确立了有关战俘待遇的战争法规则的国际法文件，是1648年签订的明斯特条约。该条约规定交战双方应在不索取赎金的条件下无例外、无保留地释放各自手中的俘虏。1785年，美国与普鲁士之间签订的友好通商条约第24条规定，缔约双方在发生战争时相互给予对方的战俘以人道待遇。据统计，从1581年至1864年第一个日内瓦公约诞生，世界各国间签署的有关保护战争受难者的双边条约共有291个。这些逐渐形成的关于战争行为的作战规则，通过惯例和条约的形式成为法律规则，并为战争法的编纂奠定了基础。战争法主要渊源于国际惯例和国际条约。-4-国际惯例(或国际习惯)从历史角度来看，战争规则的国际惯例出现在国际条约之前，战争规则的国际惯例出现在国际条约之前，它是战争法古老的渊源，对战争法的形成和发展起着重要作用。这些国际惯例是各国在重复类似的作战行为逐渐形成的为各国普遍承认的并具有法律拘束力的习惯规则。国际条约国际条约对缔约国具有法律上的拘束力，因而具有法律拘束力的国际条约就构成战争法的最主要的渊源。国际条约分为普遍性条约和特殊性条约。由于多数国家缔结的条约具有普遍性，对多数国家有拘束力，因此，这种普遍性条约就直接构成战争法的渊源。两个或少数国家缔结的特殊性条约，只对两个或少数国家有拘束力，因而不直接构成战争法的渊源。但是，有许多这类条约作出相同或类似的规定，它们也有可能形成为战争法的渊源。国际条约创立新的战争法原则、规则和制度，或者修改原有的战争法原则、规则和制度，因而直接构成战争法的渊源。契约性条约只规定缔约国之间具体的权利和义务关系，在一定条件下也可能构成战争法的渊源。除国际惯例和国际条约为战争法的主要渊源外，国内军事法、法学理论著作和军事法庭的判例可以作为辅助渊源。战争法的基本原则是指在战争中长期发展形成的、为各国公认的、具有普遍意义、具有广泛法律效力的、构成战争法基础的法律原则。也有人称之为法理。因此，它不是一般的、具体的法律原则。长期以来形成、确立和发展的战争法的基本原则有：①人道原则。主张在战争中对交战各方武装部队的伤者、病者、遇难者和战俘，以及平民居民给予人道待遇。②共分原则。主张把平民居民与武装部队、武装部队中的战斗员与非战斗员、有战斗能力的战斗员与丧失战斗能力的战争受难者、军用物体与民用物体、军事目标与非军事目标等严格区分开来，分别给以不同对待。③保护原则。对人的保护，主张对武装部队的战争受难者、平民居民提供法律上的保护，禁止以平民居民和失去战斗能力的战争受难者为攻击对象；对物的保护，主张对民用物体、文物古迹、学校和医院、宗教寺庙以及平民居民赖以生存所不可缺少的物体提供法律保护，禁止将上述物体用为攻击的对象；对环境的保护，禁止使用具有广泛、持久或严重后果的改变环境的技术作为摧毁、破坏或伤害交战一方的手段。④限制原则。主要是对战争权以及作战方法和手段进行限制。在限制战争权方面主张用和平的方法而不是战争来解决国际争端，废弃以战争作为推行国家政策的工具，禁止从事侵略战争和非法-5-使用武力。在限制作战方法和手段方面，主张交战双方选择作战方法和手段应该受到法律限制，禁止使用不分皂白的作战方法和手段；禁止使用大规模屠杀和毁灭人类的作战方法和手段；禁止使用滥杀滥伤、造成极度痛苦的作战方法和手段。⑤比例原则。主张禁止“使用与预期的、具体的和直接军事利益相比损害过会的攻击”，以及“引起过分伤害和不必要痛苦性质的作战方法”和手段。⑥“军事必要”不能解除缔约国和当事国尊重并适用战争法的义务的原则。⑦条约无规定的情况下，不解除当事国尊重、适用战争法的义务的原则。战争法的主要内容战争法的内容主要有以下几个方面：关于限制诉诸战争权和禁止非法使用武力的原则和规则这部分原则和规则的形成，经历了4个阶段。①诉诸战争权阶段。19世纪末以前，战争法承认国家拥有诉诸战争的权利这一事实，但这并非是战争法所规定的事实。这一历史阶段，战争法没有限制国家诉诸战争权的规则，只是在战时对交战国战斗员、伤者、病者、战俘和平民的保护方面，以及在限制作战方法和手段方面规定有若干规则。②限制国家诉诸战争权阶段。1899年海牙第1公约，即《和平解决国际争端公约》，是限制诉诸战争权的第一个国际法文件。1907年海牙第1公约又逐字逐句地重申了这一公约，并在1907年海牙第2公约(《限制使用武力索取契约债务公约》)中，对国家诉诸战争权作了某些具体的限制。1919年《国际联盟盟约》第12条、第16条对会员国诉诸战争权又作了进一步的限制。③废弃以战争作为推行国家政策的工具的阶段。1928年签订的《非战公约》是禁止以战争作为推行国家政策的工具的国际法文件。从此，战争不再是国家的一种不受控制的主权的特权，诉诸战争不再是缔约各国自由决定的不容置疑的绝对权利。这对战争法的发展产生了深远的影响，并对确定侵略战争为非法和禁止非法使用武力方面，提供了理论和法律的依据。④禁止从事侵略战争和非法使用武力阶段。1945年《联合国宪章》第1章第1条、第2条和第6章重申了“以和平方法解决国际争端”的国际法原则。第1章第1条确认了侵略行为为非法，规定“采取有效集体办法，以防止和消除对于和平之威胁，制止侵略行为或其他和平之破坏”。第2条规定：“各会员国在其国际关系上不得使用威胁或武力，或以与联合国宗旨不符之任何其他方法，侵害任何会员国或国家之领土完整或政治独立”。第7章还规定了制止“对于和平之威胁、和平之破坏或侵略行为”的办法。第51条规定了会员国-6-在遭受武力攻击时，有“行使单独或集体自卫的自然权利”。《欧洲国际军事法庭宪章》第6条第1款和《远东国际军事法庭宪章》第5条第1款则明文规定，从事侵略战争或非法战争不仅是违法的，而且是犯罪的，要受法律的审判和惩处。从而进一步完善了限制国家的诉诸战争权的原则和规则。关于战争或武装冲突开始、进行中以及结束的原则和规则包括战争状态或武装冲突状态的产生及其法律后果、宣战、敌性的确定、交战国人民的法律地位、敌国财产的法律地位、战斗员的法律地位(包括正规战斗员与非正规战斗员及其与平民居民的区别)、战场的确定、军事占领、关于海战和空战中的某些特殊规则、平时封锁、战时封锁、捕获法、拿捕、临检、捕获法院及审判、停火、停战、投降及无条件投降、停战协定、战争赔偿、和平条约的签订等原则和规则。上述原则和规则，主要编纂在海牙诸公约和1977年日内瓦两项附加议定书以及其他有关战争法条约之中。关于限制作战方法和手段的原则和规则1899年海牙第2公约附件和同名公约1907年海牙第4公约附件《陆战法规和惯例章程》第22条，提出了“交战者在损害敌人的手段方面，并不拥有无限制的权利”的原则，并规定了禁止使用的作战手段。1977年签订的《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》(第1附加议定书)，规定了3条原则：①在任何武装冲突中，冲突各方选择作战方法和手段的权利，不是无限制的。②禁止使用属于引起过分伤害和不必要痛苦的性质的武器、投射体和物质及作战方法。③禁止使用旨在或可能对自然环境引起广泛、长期而严重损害的作战方法或手段。从1868年《圣彼得堡宣言》签订至今，国际上签署了许多关于限制作战方法和手段的条约。归纳起来，在禁止使用的作战方法和手段方面，主要有：具有过分伤害力和滥杀滥伤作用的武器，如禁止使用爆炸性子弹、装有爆炸性或易燃物质的子弹、达姆弹、以碎片伤人而其碎片在人体内无法