上市公司董监高忠实勤勉的具体要求和案例分析

上市公司董事、监事、高级管理人员忠实勤勉的具体要求和案例分析2012年8月•贵阳一•上市公司董事、监事、高级管理人员忠实勤勉的具体要求二•上市公司董事、监事、高级管理人员的法律责任三•案例分析主要内容一、上市公司董监高忠实勤勉的具体要求忠实义务（《公司法》第一百四十八条、第一百四十九条；《上市公司章程指引》第九十七条）董事、监事和高级管理人员对公司及股东整体利益负有忠实义务，不得有下列行为：（1）挪用公司资金；（2）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（3）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（4）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（5）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（6）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（7）擅自披露公司秘密；（8）违反对公司忠实义务的其他行为。一、上市公司董监高忠实勤勉的具体要求（续）注意：董事、监事和高级管理人员辞职后其忠实义务并不当然解除，在其辞职生效前或者生效后的合理期间内仍对上市公司负有忠实义务。案例：2010年10月9日，天润发展向中国农业发展银行岳阳市分行开具盖有公司财务章、时任法定代表人、前董事长林某个人印签的转账支票，将8850万元人民币募集资金违规从募集资金专户转到一般存款户，同日再从一般存款户将资金转到公司全资子公司基本存款户，用以偿还其所欠银行贷款，没有及时履行变更募集资金用途的相关审议程序和信息披露义务。另查明，公司前董事长林某虽然从2010年9月30日起不再担任董事长职务，但是上述违规事项发生时，林某仍为公司法定代表人，中国农业发展银行岳阳市分行预留的公司法定代表人印签样本仍为林某个人印签。此外，根据有关规定和约定，从公司募集资金专户转出上述8850万元人民币的必要条件之一是在转账支票上加盖林某个人印签。一、上市公司董监高忠实勤勉的具体要求（续）勤勉义务（《公司法》第一百一十三条、第一百四十八条、第一百五十条；《上市公司章程指引》第九十八条）董事、监事和高级管理人员对公司负有下列勤勉义务：（1）应当谨慎、认真、勤勉地行使公司赋予的权利，以保证公司的商业行为符合国家法律、行政法规以及国家各项经济政策的要求，商业活动不超过营业执照规定的业务范围；（2）应当公平对待所有股东；（3）及时了解公司业务经营管理状况；（4）应当对公司定期报告签署书面确认意见。保证公司所披露的信息真实、准确、完整；（5）应当如实向监事会提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权；（6）法律、行政法规、部门规章及公司章程规定的其他勤勉义务。一、上市公司董监高勤勉尽责的具体要求（续）《上市公司信息披露管理办法》（2007年1月30日证监会令第40号）第三条发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员应当忠实、勤勉地履行职责，保证披露信息的真实、准确、完整、及时、公平。第五十八条上市公司董事、监事、高级管理人员应当对公司信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性负责，但有充分证据表明其已经履行勤勉尽责义务的除外。上市公司董事长、经理、董事会秘书，应当对公司临时报告信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性承担主要责任。上市公司董事长、经理、财务负责人应对公司财务报告的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性承担主要责任。一、上市公司董监高忠实勤勉的具体要求（续）《信息披露违法行为行政责任认定规则》（2011年4月9日证监会公告[2011]11号）第三条第二款发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员应当为公司和全体股东的利益服务，诚实守信，忠实、勤勉地履行职责，独立作出适当判断，保护投资者的合法权益，保证信息披露真实、准确、完整、及时、公平。第十五条发生信息披露违法行为的，依照法律、行政法规、规章规定，对负有保证信息披露真实、准确、完整、及时和公平义务的董事、监事、高级管理人员，应当视情形认定其为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员承担行政责任，但其能够证明已尽忠实、勤勉义务，没有过错的除外。一、上市公司董监高忠实勤勉的具体要求（续）《信息披露违法行为行政责任认定规则》第十六条信息披露违法行为的责任人员可以提交公司章程，载明职责分工和职责履行情况的材料，相关会议纪要或者会议记录以及其他证据来证明自身没有过错。第十九条信息披露违法责任人员的责任大小，可以从以下方面考虑责任人员与案件中认定的信息披露违法的事实、性质、情节、社会危害后果的关系，综合分析认定：（一）在信息披露违法行为发生过程中所起的作用。（二）知情程度和态度。（三）职务、具体职责及履行职责情况。（四）专业背景。（五）其他影响责任认定的情况。二、上市公司董事、监事、高级管理人员的法律责任（一）行政责任：行政处罚处罚方式：通报批评、警告、罚款、市场禁入◊准行政处罚——证券交易所纪律处分纪律处分类型：通报批评、公开谴责、公开认定不适合担任上市公司董事、监事、高级管理人员2008年1月1日，《深圳证券交易所纪律处分程序细则》正式施行，同时，深交所纪律处分委员会正式开始运作，统一负责对上市公司、会员及其他相关当事人作出公开谴责、通报批评等纪律处分决定，正式建立“查审分离”的纪律处分机制。纪律处分委员会和上诉复核委员会的工作机构设在深交所法律部，由法律部具体负责上述两个委员会的日常工作和组织召开有关审议会议。2011年，本所根据《纪律处分程序细则》组织召开纪律处分委员会审议会议8次，作出44份纪律处分决定，涉及上市公司45家次以及有关人员170人。其中，主板公司17家，中小板公司27家次，创业板公司1家；给予公开谴责处分涉及的公司5家，当事人37人；给予通报批评处分涉及的公司17家，当事人131人；给予公司保荐代表人通报批评纪律处分的1家，当事人2人。（二）民事责任（三）刑事责任深圳证券交易所纪律处分流程纪律处分事先告知案件提交案件受理审议会纪律处分决定的签发纪律处分决定的送达和通报案例一：劲嘉股份案例案例二：SHX案例案例三：绿大地案例案例四：蓉胜超微案例案例五：CDLL案例案例六：ZXSH案例案例七：GHTL案例案例八：天目药业案例三、案例分析案例一：劲嘉股份案例违规事实：公司在2009年9月19日披露的《关于与美国英美烟草公司洽谈合作的提示性公告》中表示“公司与美国英美烟草公司正在接触洽谈为美国英美烟草公司提供烟标印刷的合作事宜”，该项内容与事实严重不符，公司没有及时进行更正，直到2009年11月6日才披露更正公告。深交所初步认定和拟采取的纪律处分措施：对公司给予公开谴责的处分。对公司董事长乔某、副董事长兼副总经理庄某、董事兼董事会秘书蒋某、常务副总经理沈某给予公开遣责的处分。发出处分告知通知书后相关当事人的减免责申辩理由：公司提出的申辩理由（1）公告后，公司董事会积极采取措施调查。（2）配合深交所核查。先后两次认真落实答复深交所的问询函，并于11月1日召开专题会核实情况，11月上旬派出人员到美国对NativeAmerican进行实地考察。（3）为了避免进一步信息误导，于11月6日发布了对外合作的更正公告。案例一（续）公司董事长提出的申辩理由（1）得知市场出现传闻时立即向有关项目经办人询问，要求核实清楚合作方背景和意图，不要对外扩散确定的信息。在公告发布过程中要求董事会秘书向项目经办人核实情况，注意提示风险和不确定性，公告内容需事前报他审批。（2）及时制止召开新闻发布会，要求在未经董事长本人授权和未与对方签署正式协议前提下，公司任何高管都不准参加新闻发布会，并告诫公司高管和员工不能利用业务信息炒作公司股票。（3）事后组织对英美烟草合作事宜调查，召集有保荐人、律师列席的临时董事会会议，积极配合深交所核查。董事会秘书提出的申辩理由（1）警惕市场传闻炒作，及时提醒高管避免对外发布误导性信息。（2）在准备公告过程中，从拟签署的战略合作框架协议草案发现疑点，要求项目经办人提供合作方的商业登记证、中大正通的营业执照和烟标样品，在公告发布前，将公告内容向董事长进行了口头汇报并获认可；向公司董事长和保荐代表人提出了停牌核查的建议。（3）积极组织公司回复深交所的三次问询函，配合监管部门的调查，对外发布了更正公告。案例一（续）深交所最终处分决定：采纳或者部分采纳公司及董事长、董事会秘书的申辩理由，对公司及董事长降低为通报批评处分；对董事会秘书不予处分。对公司副董事长兼副总经理庄某、副总经理沈某给予公开谴责的处分。案例二：SHX案例违规事实2003年12月期间，公司向关联方四川天昊化工有限公司（已更名为“四川鑫港贸易有限公司”，以下简称“四川天昊”）支付资金2600万元（占公司2002年经审计净资产值的8.38%）；2004年3月至2004年12月期间，公司又向四川天昊支付资金315万元（占公司2003年经审计净资产值的0.91%）；截至发出处分事先告知书时，公司尚未如实披露与四川天昊的关联关系以及上述关联方资金占用情况，且上述款项尚余2715万元未能收回（占公司2008年经审计净资产值的37.98%）。2007年9月3日，公司豁免关联方成都亚光债务378万元（占公司2006年经审计净资产值的5.40%），对于上述豁免关联方债务事项，公司亦未履行信息披露义务。案例二（续）深交所初步认定和拟采取的纪律处分措施：对公司给予通报批评的处分。对公司董事长严某，时任董事王某、孙某、胡某、刘某、贺某、童某、何某、刘某、周某、张某，独立董事郑某、高某、陈某、于某、连某、林某、王某、曹某、李某，时任总经理孙某、王某，时任财务总监胡某，时任董事会秘书周某、刘某、杨某给予通报批评的处分。发出处分告知通知书后相关当事人的减免责申辩理由：董事提出的申辩理由就有关事项已向证监局汇报，曾多次就应收账款事项投反对票；对亚光债务投反对票并迫上司公司整改。独立董事提出的申辩理由得知有关违规事实后严辞要求公司整改还款，但未果，故已辞职。案例二（续）深交所最终处分决定：对公司给予通报批评的处分。对公司董事长、时任财务总监严某，时任董事长、总经理孙某，时任财务总监胡某给予通报批评的处分。对公司时任董事会秘书刘某、董事会秘书杨某给予通报批评的处分。采纳或者部分其它当事人的申辩理由，对其免予处分或者出具监管函。案例三：绿大地案例违规事实：公司2009年度业绩预告、业绩快报披露违规2009年10月30日，公司公告2009年第三季度报告，预计2009年度归属于母公司所有者的净利润（以下简称“净利润”）比上年增长的幅度将在20%-50%之间；2010年1月30日，公司发布2009年度业绩预告修正公告，将在前述公告中披露的2009年度净利润增长幅度修正为将比上年下降幅度在30%以内。2010年2月27日，公司发布2009年度业绩快报，披露2009年度的净利润为6212万元；2010年4月28日，公司发布2009年度业绩快报修正公告，将前述业绩快报披露的净利润修正为-12796万元。2010年4月30日，公司公告2009年年度报告，披露公司2009年净利润为-15123万元，中审亚太会计师事务所有限公司对公司2009年度的财务报表出具了保留意见的审计报告。在上述信息披露过程中：（1）公司未及时发布2009年业绩预亏公告；（2）公司对2009年业绩情况进行了多次修正，修正前后业绩发生盈亏性质重大变化，且修正时间严重滞后；（3）公司2009年业绩预告和业绩快报与2009年年度报告披露的业绩数据之间存在重大差异，误差率在100%以上。案例三（续）公司2008年年度报告存在重大会计差错，对销售退回未进行账务处理因2008年公司销售退回未进行账务处理，公司在2010年4月30日披露的2009年年报中对前期重大会计差错进行了如下更正：追溯调整减少2008年度合并及母公司营业收入23,485,195元、追溯调整减少200