如何区分脱管与漏管之初探

1脱管与漏管如何划分之初探随着两院两部《社区矫正实施办法》2012年3月1日施行至2013年底，社区矫正工作取得了很大成果，但也存在一些问题。本文仅从如何划分脱管与漏管的角度，对脱管、漏管的概念、构成要件和具体情形做一些初步探讨，进一步提高人们对社区矫正工作性质的认识，强化工作人员的责任意识。一、脱管的概念脱管的文意是脱离监管，是指社区服刑人员违反监督管理规定，脱离区县司法行政机关监督管理的违法行为。二、脱管的构成要件脱管的主体只能是社区服刑人员；主观方面应当是指社区服刑人员有违反监督管理规定的主观故意；客观方面是指社区服刑人员实施了违反监督管理规定的行为。三、脱管的具体情形从脱管的构成要件看，脱管是指罪犯（社区服刑人员）在社区矫正决定机关决定适用社区矫正后直至社区矫正解除（终止）前的违反监督管理规定，脱离司法行政机关监督管理的违法行为。即罪犯（社区服刑人员）的脱管行为分为两个时期：第一，是社区矫正批准、决定机关告知社区服刑人员之日起至社区服刑人员向区县司法行政机关报到期限2届满之日止（入矫前）；第二，是区县司法行政机关登记接收之日起至社区矫正解除（终止）之日止。依据两院两部《社区矫正实施办法》第六条、第十一条、第十三条、第十五条、第十六条、第二十三条，脱管的情形有：（一）社区服刑人员未按社区矫正决定机关规定的时间向区县司法行政机关报到的；（二）社区服刑人员违反《外出审批制度》擅自离开居住的市、县(旗)的；（三）社区服刑人员违反《活动情况报告制度》、《教育学习制度》和《社区服务制度》的规定，拒不报告活动情况，拒不参加教育学习活动和社区服务的；（四）保外就医的社区服刑人员无正当理由不按时提交病情复查情况，或者未经批准进行就医以外社会活动的。四、对脱管行为应采取的措施和期限要求（一）社区服刑人员未按社区矫正决定机关规定的时间向区县司法行政机关报到的，区县司法行政机关应当采取的措施如下：1.区县司法行政机关应当及时（收到社区矫正决定机关法律文书之日起）组织查找，并通报决定机关（书面）。见《社区矫正实施办法》第六条第一款规定。2.缓刑、假释的社区服刑人员未按规定时间报到超过3一个月的（自报到期限届满之日起），区县司法行政机关应当向原裁判人民法院提出撤销缓刑、假释建议书并附相关证明材料。《撤销缓刑、假释建议书》同时抄送社区服刑人员居住地同级人民检察院和公安机关。见《社区矫正实施办法》第六条第一款规定。3.逾期报到的社区服刑人员报到后，区县司法行政机关应当即对其进行询问，核实逾期报到的事实、原因，对逾期报到事实无误且无不可抗力事由的，应当给予警告，并出具书面决定。《警告决定书》同时抄送社区服刑人员居住地同级人民检察院和公安机关。见《社区矫正实施办法》第二十三条第一项规定。（二）社区服刑人员违反《外出审批制度》擅自离开居住的市、县(旗)1.司法所应当及时（发现之日）报告区县司法行政机关组织追查。见《社区矫正实施办法》第十九条第二款规定。2.司法所应当立即与社区矫正小组其他成员、社区服刑人员家庭成员沟通，了解社区服刑人员的行踪，同时将有关情况书面报告区县司法行政机关。3.区县司法行政机关应当及时（司法所发现之日、报告4之日）组织追查，采取责令社区服刑人员立即返回（直接或者通过成年家属成员）措施，并通报同级人民检察院。4.对缓刑、假释的社区服刑人员立即返回且未超过一个月的，区县司法行政机关应当给予警告，并出具书面决定。对暂予监外执行的社区服刑人员未经司法行政机关批准擅自离开居住的市、县(旗)的，区县司法行政机关应当给予警告，并出具书面决定。《警告决定书》同时抄送社区服刑人员居住地同级人民检察院和公安机关。见《社区矫正实施办法》第二十三条第二项、第二十六条第一款第二项规定。5.对缓刑、假释的社区服刑人员未立即返回且超过一个月的，区县司法行政机关应当向原裁判人民法院提出《撤销缓刑、假释建议书》。对暂予监外执行的社区服刑人员未经司法行政机关批准擅自离开居住的市、县(旗)且拒不报告行踪，脱离监管的，区县司法行政机关应当向批准、决定机关提出《收监执行的建议书》。《撤销缓刑、假释建议书》、《收监执行的建议书》同时抄送社区服刑人员居住地同级人民检察院和公安机关。见《社区矫正实施办法》第二十五条第二款、第二十六条第二款规定。5（三）社区服刑人员违反《活动情况报告制度》、《教育学习制度》和《社区服务制度》的规定，拒不报告活动情况，拒不参加教育学习活动和社区服务的1.对不按规定参加教育学习、社区服务等活动，经教育仍不改正的社区服刑人员，区县司法行政机关应当给予警告，并出具书面决定。见《社区矫正实施办法》第二十三条第三项规定。2.对缓刑、假释的社区服刑人员受到司法行政机关三次警告仍不改正的，区县司法行政机关应当向原裁判人民法院提出《撤销缓刑、假释建议书》；对暂予监外执行的社区服刑人员受到司法行政机关两次警告仍不改正的，区县司法行政机关应当向批准、决定机关提出《收监执行的建议书》。见《社区矫正实施办法》第二十五条第一款第四项、第二十六条第一款第四项规定。《撤销缓刑、假释建议书》、《收监执行的建议书》同时抄送社区服刑人员居住地同级人民检察院和公安机关。见《社区矫正实施办法》第二十五条第二款、第二十六条第二款规定。（四）保外就医的社区服刑人员无正当理由不按时提交病情复查情况，或者未经批准进行就医以外的社会活动且经教育仍不改正的1.区县司法行政机关应当给予警告，并出具书面决定。6见《社区矫正实施办法》第二十三条第四项规定。《警告决定书》同时抄送社区服刑人员居住地同级人民检察院和公安机关。2.社区服刑人员保外就医期间不按规定提交病情复查情况，经警告拒不改正的，区县司法行政机关应当向批准、决定机关提出《收监执行的建议书》。见《社区矫正实施办法》第二十六条第一款第五项规定。《警告决定书》、《收监执行的建议书》同时抄送社区服刑人员居住地同级人民检察院和公安机关。见《社区矫正实施办法》第二十三条、第二十六条第二款规定。说明：对《警告决定书》、《撤销缓刑、假释建议书》、《收监执行的建议书》的提出时间《社区矫正实施办法》虽无期限要求，但依照监督管理、考核按月为周期的规定精神，提出时间不应超过一个月，否则，难脱漏管之责。五、漏管的概念漏管的文意是对社区服刑人员监督管理的遗漏，是指社区矫正决定机关对社区服刑人员决定并告知其适用社区矫正后，社区矫正决定机关或者司法行政机关的工作人员，未将社区服刑人员纳入监督管理的情形或者对违反监督管理规定的社区服刑人员未采取措施、未履行监督管理等各自职7责的失职行为。六、漏管的构成要件漏管的主体只能是社区矫正决定机关或者司法行政机关的工作人员；主观方面应当是指工作人员有未将社区服刑人员纳入监督管理或者对违反监督管理规定的社区服刑人员未采取措施的主观过错；客观方面是指工作人员实施了未履行监督管理等职责的不作为行为。七、漏管的情形具体情形如下：（一）社区矫正决定机关在接到区县司法行政机关《通知》后，在规定期限内仍然未送达法律文书或者送达法律文书不齐全，致使社区矫正执行机关无法对社区服刑人员实施监督管理和社区矫正的（二十日）；（二）对违反监督管理规定的社区服刑人员，区县司法行政机关在《社区矫正实施办法》规定的期限内未采取措施或者未提出撤销缓刑、假释建议，未提出暂予监外执行收监执行建议的；（三）对违反监督管理规定的社区服刑人员，区县司法行政机关在《社区矫正实施办法》规定的期限内提出撤销缓刑、假释建议，提出暂予监外执行收监执行建议，人民法院不予立案的和监狱管理机关、公安机关不予接收《建议书》的；8（四）对违反监督管理规定的社区服刑人员，区县司法行政机关在《社区矫正实施办法》规定的期限内提出治安管理处罚建议，公安机关不予立案处理的。（五）社区矫正决定机关裁定撤销缓刑、假释或者决定暂予监外执行收监执行后，送达的法律文书不齐全，致使收监执行不能进行的。（六）公安机关收到社区矫正执行机关《协助收监执行函》未尽协助职责，致使收监执行无法顺利进行的。（七）区县司法行政机关收到社区矫正决定机关裁定撤销缓刑、假释或者决定暂予监外执行收监执行后，不能及时将罪犯收监执行且未采取相关措施的。八、漏管的责任追究漏管的责任追究制度应当是两个层面的追究机制，一是依据《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定，对发生漏管且造成严重影响的、构成犯罪的工作人员依法追究其刑事责任；二是，尚未构成犯罪的，依照相关规定追究其行政责任。综上所述，脱管与漏管是两个截然不同概念，二者在主体、主观方面、客观方面三个构成要件均不同。所以，不能将二者混淆，更不能以“脱管”之名涵盖两者的全部内涵。否则，将造成社区矫正监督管理工作认识上的混乱，工作难以正确开展。也将导致在漏管责任的追究上，出现一旦社区9服刑人员脱管行为成立，则必然追究司法行政机关工作人员法律责任的错误局面；这种建立在错误认识上的漏管责任追究，甚至导致出现“无”脱管发生或者无人愿意加入社区矫正专职队伍尴尬场面。以上是本人一己之见，不妥之处请予批评指正。天津市社区矫正中心王燕超2013年12月