上市公司治理重点问题及董秘义务与责任

2010-12-211上市公司治理重点问题及董事会秘书的义务与法律责任深圳证券交易所法律部执行经理吴晨-1-课程大纲一、上市公司治理存在的重点问题与案例分析二、董事会秘书的法律义务三、董事会秘书的法律责任-2-（一）上市公司控股股东或实际控制人未依法行使权利和履行义务1、控股股东、实际控制人及其关联方侵占上市公司资金《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》(2003年8月28日证监会、国资委证监发[2003]56号)《深圳证券交易所主板/中小企业板上市公司规范运作指引》(简称《上市公司规范运作指引》)(2010年9月1日深证上[2010]243号)（1）控股股东及其他关联方与上市公司发生的经营性资金往来中，禁止占用上市公司资金控股股东及其他关联方不得要求上市公司为其垫支工资、福利、保险、广告等期间费用，也不得互相代为承担成本和其他支出。-3-（2）上市公司不得以下列方式将资金直接或间接地提供给控股股东及其他关联方使用：①有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及关联方使用；②通过银行或非银行金融机构向关联方提供委托贷款；③委托控股股东及其他关联方进行投资活动；④为控股股东及其他关联方开具没有真实交易背景的商业承兑汇票；⑤代控股股东及其他关联方偿还债务；⑥中国证监会认定的其他方式。◆案例2009年10月23日，某上市公司召开董事会会议，审议通过了《对闲臵自有资金实施委托贷款的议案》，利用公司闲臵自有资金5.2亿元，通过中国银行深圳分行向公司控股股东关联人内部有资金需求的企业发放委托贷款，期限为一年，年收益率为4.2%。因上述议案与《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》不符，2009年10月28日，该上市公司再次召开董事会会议，审议通过了《关于取消利用闲臵自有资金实施委托贷款的议案》，取消本次利用闲臵自有资金实施委托贷款事宜。-4-（3）上市公司为控股子公司、参股公司提供资金等财务资助时应该遵循的规则①上市公司为其控股子公司提供资金等财务资助时，控股子公司的其他股东原则上应按出资比例提供同等条件的财务资助。其他股东为上市公司的控股股东、实际控制人及其关联方的，其他股东必须按出资比例提供财务资助，且条件同等。②上市公司不得为控股股东、实际控制人或者其关联方的控股子公司提供资金等财务资助◆案例2006年12月21日，某上市公司受让大股东A公司持有的B公司51%的股权。转让之后，A公司还持有B公司47.75%的股权。2006年12月29日，上市公司与B公司签订借款合同，向B公司贷款7,500万元，期限一年，由此也拉开了B公司向上市公司借款的序幕。截至2009年6月26日B公司向上市公司的借款余额还有1.6亿元。然而，作为B公司的其他股东A公司并没有按照持股比例同比例提供借款，交易所就该事项向上市公司发出了关注函。-5-（4）上市公司不得购买控股股东、实际控制人对其存在资金占用的项目或者资产◆案例2009年7月24日，某上市公司召开董事会会议，通过了参与竞买大股东A公司所持的B学院70%举办者权益的议案。竞拍议案将于8月13日提交公司临时股东大会审议。8月11日，深交所向上市公司发函，称根据有关资产评估报告，A公司对B学院存在4,170万元拖欠，3年未结清，若本次上市公司竞拍成功，则会形成新的大股东资金占用，违反了《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保的若干问题的通知》的规定，并提醒上市公司在上述拖欠问题解决前应该停止本次竞买B学院70%权益的行动。在8月13日召开的股东大会上，上市公司竞拍B学院70%权益的议案被否决。-6-2010-12-212（5）上市公司未经审议程序和信息披露程序，不得放弃对其控股或者参股公司股权的优先购买权◆增量股权发行时的优先购买权：《公司法》第35条：公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。◆存量股权转让时的优先购买权。《公司法》第72条：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。……其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。◆放弃优先购买权中的关联交易问题：非关联的共同投资方将股权转让给上市公司关联方时，由于上市公司有优先购买权，事实上形成了上市公司与关联方共同投资的关联交易，因此上市公司对是否放弃优先购买权事项进行审议，应履行关联交易审议程序。-7-◆案例2009年8月6日，某上市公司披露其参股比例为18.53%的B公司股权转让及注册资本变更事宜，当时为上市公司控股股东的A公司受让B公司部分股东的股权，并同时独家认缴B公司新增注册资本。该次注册资本及股权变更后，上市公司在B公司的持股比例由18.53%下降为9.27%，而A公司成为B公司的第一大股东，持股比例达到89.06%。由于B公司为有限责任公司，根据《公司法》的规定，上市公司在该次增资及股权转让中享有优先认购权和受让权，而上市公司未履行相应审议程序和信息披露义务即放弃了上述优先权。后被交易所处以通报批评的处分。-8-2、控股股东、实际控制人及其关联方要求上市公司为其违规提供担保《关于规范上市公司对外担保行为的通知》(2005年11月14日证监会、银监会证监发[2005]120号)（1）上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。◆注意：任何情况下均不得授权给董事长或总经理等个人决定对外担保事项。（2）上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。（3）应由股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：①上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50％以后提供的任何担保；②为资产负债率超过70％的担保对象提供的担保；③单笔担保额超过最近一期经审计净资产10％的担保；④对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。-9-（4）应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。注意：根据《公司法》同时还得经全体董事过半数通过。问题：某公司董事会有9人，6人出席会议，几人同意可作出决议？（5）上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露，披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。-10-3、控股股东、实际控制人及其关联方要求上市公司与其进行非公允的关联交易《上市公司治理准则》第12条：上市公司与关联人之间的关联交易应签订书面协议。协议的签订应当遵循平等、自愿、等价、有偿的原则，协议内容应明确、具体。公司应将该协议的订立、变更、终止及履行情况等事项按照有关规定予以披露。第13条：上市公司应采取有效措施防止关联人以垄断采购和销售业务渠道等方式干预公司的经营，损害公司利益。关联交易活动应遵循商业原则,关联交易的价格原则上应不偏离市场独立第三方的价格或收费的标准。公司应对关联交易的定价依据予以充分披露。-11-◆案例某上市公司为了配合公司的交易或会计处理，对原持股75%的B公司主要资产(位于南宁市某楼盘的地下1层车库、地下1层商场及地上1-3层商场等建筑物，面积合计29,526.17平方米)分别经过四次不同评估机构的资产评估。多次评估结果之间差异巨大，公司原控股股东涉嫌操纵公司管理层利用资产评估结果损害上市公司利益。B公司的投资性房地产位于南宁市，南宁市的房地产价格在2004年以来持续上涨，但B公司的同一块投资性房地产的评估值却从2004年的54,791万元(原控股股东将其注入上市公司时)降到到2008年的35,505万元(上市公司将其出售给原控股股东时)，减值率达35.2％。上市公司持有B公司3年期间竟然亏损2亿。-12-2010-12-2134、控股股东、实际控制人及其关联方直接或间接干预上市公司的决策及依法开展的生产经营活动《上市公司治理准则》第21条：上市公司的重大决策应由股东大会和董事会依法作出。控股股东不得直接或间接干预公司的决策及依法开展的生产经营活动，损害公司及其他股东的权益。◆案例2007年5月，A省国资委(实际控制人)向某上市公司及其控股股东B集团公司下发关于上市公司及其控股股东实行重大事项报告的通知，规定“从2007年5月8日起，一切重大决策应及时请示报告，经国资委同意后方可进行。”2007年6月1日，该上市公司召开临时董事会会议，审议关于贯彻执行A省国资委文件议案，出席会议的7位董事中，对此无一人表示同意，会议现场出现了“6票反对，1票弃权”的戏剧性结果。-13-5、控股股东、实际控制人及其关联方违背公平原则要求上市公司向其提供未公开重大信息◆《上市公司信息披露管理办法》第2条：信息披露义务人应当同时向所有投资者公开披露信息。第46条：上市公司的股东、实际控制人不得滥用其股东权利、支配地位，不得要求上市公司向其提供内幕信息。◆《上市公司规范运作指引》：上市公司及相关信息披露义务人应当严格遵循公平信息披露的原则进行信息披露，不得实行差别对待政策，不得有选择性地、私下地向特定对象披露、透露或泄露非公开重大信息。◆案例2008年12月30日，某上市公司公告当地证监局向其下发的限期整改通知书，该通知书指出，公司存在每月向控股股东提供月度主要财务指标快报等未公开信息的情况。此外，公司监事会主席每月以个人名义向公司实际控制人（当地国资委）提供重大事项报告表，内容涵盖了公司重大事项、主要财务数据等资料。-14-（二）上市公司独立性不够《上市公司治理准则》第22条：控股股东与上市公司应实行资产、人员、财务分开，机构、业务独立，各自独立核算、独立承担责任和风险。1、上市公司的人员不独立◆《上市公司治理准则》第23条：上市公司人员应独立于控股股东。上市公司的经理人员、财务负责人、营销负责人和董事会秘书在控股股东单位不得担任除董事以外的其他职务。第20条：控股股东不得对股东大会人事选举决议和董事会人事聘任决议履行任何批准手续；不得越过股东大会、董事会任免上市公司的高级管理人员。◆《关于上市公司总经理及高层管理人员不得在控股股东单位兼职的通知》：总经理及高层管理人员(副总经理、财务主管和董事会秘书)必须在上市公司领薪，不得由控股股东代发薪水-15-◆《企业国有资产法》第25条：未经股东大会同意，国有资本控股、参股上市公司的董事、高级管理人员不得在经营同类业务的其他企业兼职。未经股东大会同意，国有资本控股上市公司的董事长不得兼任经理。（竞业禁止与兼职禁止）◆案例2007年10月24日，某上市公司公布《公司治理专项活动整改报告》，该报告称，该公司存在总经理兼任控股股东（A公司）和控股股东之控股股东（B集团公司）总经理的问题。后来逐步得到了整改。◆案例2008年11月18日，某上市公司公告了当地证监局下发的《限期整改的通知》，该通知指出：（1）该上市公司财务总监的薪酬由控股股东发放；（2）董事、监事的薪酬直接由控股股东考核确定，未经股东大会审议。-16-2、上市公司的资产不独立《上市公司治理准则》第24条：控股股东投入上市公司的资产应独立完整、权属清晰。控股股东以非货币性资产出资的，应办理产权变更手续，明确界定该资产的范围。上市公司应当对该资产独立登记、建帐、核算、管理。控股股东不得占用、支配该资产或干预上市公司对该资产的经营管理。◆案例2008年12月19日，某上市公司收到当地证监局《限期整改通知》，该通知指出：检查发现，该公司在上市前曾购买了浪骑游艇会的会员证和游艇泊位使用权两项资产，共计128.78万元。从实际使用情况看，上述两项资产主要与公司的实际控制人、公司董事长个人拥有的一艘游艇配套使用，即会员证、游艇泊位使用权是游艇的配套资产，公司上述游艇配套资产与游艇资产分离的