民法典合同编制定中的热点问题(一)

民法典合同编制定中的热点问题（一）西南政法大学民商法学院张力导论一、民法典编纂的对未来司法适用的意义编纂区别于立法既往司法经验的法典化二、合同编的体系意义1.替代债法总则“准合同”概念（不当得利与无因管理”）作为合同的替代机制的准合同（非债清偿）可以调整无因管理，但不能完全涵盖不当得利（侵权型不当得利）2.交易法中夹杂着规制法条文第三百条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。当事人在履行合同过程中，应当避免损害生态环境和浪费资源。第六百条旅客应当按照有效客票记载的时间、班次和座位号乘运。旅客无票乘运、超程乘运、越级乘运或者持失效客票乘运的，应当补交票款，承运人可以按照规定加收票款。旅客不交付票款的，承运人可以拒绝运输。3.有名合同的增加一审稿在《合同法》基础上增加保证合同、物业服务合同、合伙合同，并将“居间合同”更名为“中介合同”在一审稿基础上增加了保理合同专题一合同编中的“合同”的外延第二百五十四条本编调整因合同产生的民事关系。第二百五十五条本编所称合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他编或者其他法律的规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。问题1：法律上合同的外延问题2：涉身份性合同的调整依据（夫妻忠诚协议、离婚补偿协议等）一、民事合同与事实协议的辨别情谊行为中的情谊性协议背景：我国合同法理论与实践中缺乏系统的“约因”理论与制度实践例1甲、乙在火车上相识，甲怕自己到站时未醒，请求乙在A站唤醒自己下车，乙欣然同意。火车到达A站时，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在A站及时下车，为此支出了额外费用。甲要求乙赔偿损失。对此，应如何处理？(2005/三/22)ABCD答案【D】本题涉及道义关系和民事法律关系的问题。本题中，乙在甲的请求下同意在A站唤醒甲，并不能说甲和乙之间形成民事法律关系，而为道义关系，故不存在违约责任、侵权责任和缔约过失责任的问题，ABC选项均不正确，甲为此支付的额外费用应由其自己承担，D选项正确。应将道义关系和民事法律关系区分开来，不能将民事法律关系泛化。例2下列哪种情形成立民事法律关系？（2005/三/1）A．甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜B．甲对乙说：如果你考上研究生，我就嫁给你C．甲不知乙不胜酒力而极力劝酒，致乙酒精中毒住院治疗D．甲应同事乙之邀前往某水库游泳，因抽筋溺水身亡答案【C】民事法律关系与礼仪关系或道义关系不同，后者属于道德范畴，不为法律关系。区分二者的关键在于是否产生民事法律后果。本题A选项中，虽然甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜，但具体的合作事宜尚未明确，双方之间并不产生具有法律意义的关系，故不为民事法律关系。本题B选项中，甲对与乙结婚附乙考上研究生的条件，其对婚姻行为附条件违反社会公共利益，故其条件无效，甲与乙之间并未产生具有法律意义的关系。本题C选项中，虽然甲不知乙不胜酒力，但其作为正常人，应当知道过度饮酒会损害饮酒人的身体健康，其极力劝酒的行为存在主观上的过错，该行为与乙酒精中毒的损害后果之间存在因果关系，甲应对乙负过错赔偿责任，甲、乙之间形成损害赔偿的法律关系。本题D选项中，乙在水库中游泳因抽筋溺水身亡系因自身原因而遭受损害，与乙邀请一同前往游泳的行为之间没有因果关系，乙邀请同事一同游泳也属于礼仪关系，故双方当事人之间不产生民事法律关系。（二）小结A、我国《中华人民共和国民法通则》第85条：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”。成立要件：有主体、有意思表示、标的确定可能《合同法解释二》第1条，确定当事人名称、姓名、标的物数量，合同一般成立。生效要件：主体合格、意思表示真实、内容合法（以及公序良俗）但这些，都与例1中判断行为效力的根据无直接关系B、在经验上，考察一个民法上的合同的成立与生效要件前，前置了一个考察——关于法律上的合同与单纯伦理上的合同的区别，以求防止合同法调整范围的扩大化。C、令合同获得法律上的效力，成为法律上的债因，但又不同于合同的成立与生效要件的关键点是什么？“具有行为能力的双方当事人每一次订立的、没有被错误、欺诈或者胁迫玷污的协议，是否都应产生或者引起可履行的合同义务呢？没有一个法律制度这样认为。他们都承认只有在比单纯的同意这样的事实多一点什么时，某种允诺才是有效或者可履行的。这种‘多一点什么’的东西是什么呢？”[德]海因·克茨.欧洲合同法[M].法律出版社，2001这其实是一种特别的合同有效要件也可以将其归入“意思表示真实”要件，作为判断意思表示真实性的标准（一）合同如何具有法律约束力——历史经验1、古罗马合同法创造出了最早的合同的类型法定。中世纪的注释法学家认为罗马法上法定类型契约以外的单纯的允诺只能产生自然法上的债而无法产生可以执行的市民法之债，要成为市民法之债必须具有“形式或者衣服”，他们称之为“原因”（causa）。这些原因包括为契约“所给的某物或所作的某事”，被归为四种：以物换物(doutdes)、以物换做（doutfacias）、以做换物（faciasutdes)、以做换做（faciasutfacias）“类型”就是效力的来源。有名合同与无名合同的历史性区别而有名合同都是有“对价”的合同2、评注法学家们又对这些原因进行了进一步推广，要式口约里的“言辞”，书面契约里的“文字”、合意契约里的“合意”、要物契约里的“给付”都成了原因。在此，形式、交付标的物的肢体语言，都成为比单纯协议“多一点”的，令协议获得法律效力的，比“类型”更为宽泛的“原因”3、“原因”理论的近代发展（1）大陆法：《法国民法典》第1108条、1131—1133条明确将“合法的原因”作为合同生效的要件，而第1131条规定：“无原因的债，基于错误原因或者不法原因的债，不发生任何效力。”《意大利民法典》第1325条与《西班牙民法典》第1261条仿照《法国民法典》都将“原因”作为合同生效的条件。《德国民法典》虽然没有直接规定原因对合同效力的影响，但是，德国学理与判例对原因做过深入的探讨。原因不是指当事人心目中要达到的各种各样的目的，而是指所承担的义务的近前的、典型的“目的”。每一类合同的“目的”都是相同的，即拉内尔（Lenel）所谓的典型的交易的目的。从司法实践，在合同因缺少原因而被视为无效的情况下，原因多是指对待履行。——合同的交易性。4、英美法中的原因理论（1）布莱克斯通在《英国法释义》中对契约所做的定义：契约是“按照充分的对价去做或者不去做某一特殊事情的协议”。该定义包括了契约的两个基本要素：对价和协议。《美国合同法第二次重述》的第1条对契约的定义“契约则是一个允诺或者一组允诺。违反此种允诺时，法律给与救济；或其对允诺之履行，法律在某些情况下承认契约的履行为一项义务。”在英美法系国家，一个有强制执行力的契约需要以下几个要素：合意（meetingofmind）；允诺具有约因(consideration)或以盖印契约（underofseal）替代；创设法律关系的意图（intentiontocreatelegalrelations）；缔约能力（capacity）；形式（Formalities）；不违反法律或者公共政策（publicpolicy）。（2）允诺在法律上的履行，只有在允诺是作为一种交换条件做出时才是合理的，即作为回报，要求对待履行，其中允诺人允诺具有利益。——“约因理论”约因的证据功能，约因的存在是判定当事人有意缔结一具有法律拘束力契约的客观证明；约因的警示功能，约因具备后，使契约发生强制履行的效果，促使当事人事前谨慎行为，减少交易行为的瑕疵；保障交易，对于经深思熟虑的交易行为，法律上采取不加干涉政策，以保障交易的确定性和尊重当事人的正确选择。例：判例Hamerv.Sidway中，叔父为其侄儿之健康着想，故对侄儿说：“你如果直到成年时，都能不抽烟、不喝酒、不赌博等，我就给你5000美元。”结果其侄儿果然奉行至成年之日，而要求给付这5000美元。此种情况，法院认为其叔父以其允诺，换取其侄儿不作为其原本有权为之行为，乃符合约因之交易磋商性质。因此，法院判决叔父之遗产执行人败诉而需支付此5000美元予侄儿。。（二）小结这判断合同（尤其是无名合同）属于法律上的合同的特别生效要件，在当代，其实就是意思表示真实中的核心部分——自我与相互受合同法约束的坚定意志，不能有犹豫。历史认为它往往空说无凭，而需要有其他的证据。证据列举：1.对于一些特殊无偿协议（如几个母亲之间约定相互轮流集中照看几家小孩），衡量当事人之间委托的事项涉及法益价值重要性以及涉及的风险性。如果法益的价值重大涉及风险巨大，那么当事人应该是经过审慎思考具有法律拘束的意思。2、回溯判断当事人有无缔约意图，即有无“创设法律关系的意图”，结合客观证据，判断受允诺人是否基于允诺人允诺切实予以信赖并改变其生活状态，是否对自己有权利为的事情做符合允诺人希望做的行为或者是基于对允诺人允诺的信任对自己的财产进行某种处置。即重点判断受允诺人是否切实为了符合允诺人期望的行为。（比如，父亲给儿子说，如果儿子考试考100分，就送儿子一部手机。儿子当真认真复习考试拿了100分。父亲就应该兑现诺言给儿子买一部手机。）又如，在高额的离婚补偿协议中，是否存在获得补偿方为得到补偿而切实向对方的专门付出、专门损失）与类型化了的离婚时共同财产分割，离婚抚养与扶养协议不同，也与法定化的离婚精神损害赔偿不同，上述给付之外的单独的、新增的离婚补偿费协议，就缺乏有名化的历史正当性赋予，而须个案化的探讨其法律上的真意——约因——的来源。法院不应仅仅以“双方意思表示真实，不违反法律法规中的强制性规定”为由，判决完全有效，而还要去论证，这为什么是双方真实意思表示。如果找不到“补偿”的约因，那就要退化为“赠与”来处理3、分析合同核心义务，如果该义务对当事人双方具有相互性。只要该义务合法，即使是法定义务，当事人约定以特定方式和要求来履行时，也应该认定该合同是法律上合同。（比如夫妻间对家务的协议安排，约定每个人做多少和具体时间，未经通知和协商恶意违约者承担每次几元违约责任等可以是法律上合同。）4.合同的标的不应是“核心人身自由”例一，曾某１９９９年，通过征婚与同是离异的贾某相识。经过短暂接触，他们在几个月后登记结婚。由于双方均系再婚，为慎重起见，２０００年６月，夫妻俩经过“友好协”，签署了一份“忠诚协议书”。协议约定，夫妻婚后应互敬互爱，对家庭、配偶、子女要有道德观和责任感。协议书中还特别强调了“违约责任”：若一方在婚期内由于道德品质的问题，出现背叛另一方不道德的行为（婚外情），要赔偿对方名誉损失及精神损失费３０万元。婚后不久，贾雨虹就发现丈夫曾明与其他女子有染，因此起诉离婚并要求支付违反“忠诚协议”违约金。2002年上海市闵行区法院一审支持了“忠诚协议”的效力，判令违反“忠诚协议”的男方向女方支付违约金30万元人民币，最终当场一次性付清25万元人民币结案。更加靠近核心人身自由例二、2004年重庆市九龙坡区法院和重庆市一中院审理了我国首例“空床费”违约金索赔案，一审判决时，未直接支持女方的“空床费”诉讼请求，而将其作为精神补偿范畴；二审法院判决明确单独地支付女方“空床费”诉讼请求，男方支付女方“空床费”4000元。例三德国1986年“女方服用避孕药之约定效力”案甲男与乙女未系非婚同居，双方约定乙女在其同居期间服用避孕药。但是，乙女在没有向甲男发出警告的情况下停止服用，意图生育子女，藉此“抓住”甲男，与其结婚。最后乙女怀孕并生下小孩，致使双方关系破裂分手，乙女强制甲男认领小孩并支付抚养费。法院判决甲男负担这个孩子的抚养费。甲男则以乙女违反约定为由，诉请法院赔偿支付抚养费所受损失。德国联邦法院否定甲男的请求权，其主要理由系认为婚外同居者关于服用避孕药的约定触及个人最核心的人身自由领域。法律行为上的制度不适用于该约定。一方同居者不遵守此项约定，且未通知他方同居者，也不产生合同上的损害赔偿请求权。两个成年人同居，与其