2017年证券公司保荐代表人系列培训班发行专题第三期培训纪要201711938页

12017年证券公司保荐代表人系列培训班（发行专题）第三期首发审核中关注的主要法律问题发行监管部一处于文涛一、首发审核基本原则1、依法审核的原则主要法规体系包括：（1）公司法第四章至第六章；（2）证券法第二章、第十一章；（3）首发办法：独立性原则虽然从首发管理办法中删除，但内化到了招股书披露准则中，实际要求更高了。2、审慎监管的原则风险导向，例如竞争对手提出的重大诉讼可能会造成审核障碍。监管审核中更多关注企业存在的风险和问题，而不是亮点。3、合理怀疑原则2不能与常识、规则、逻辑相违背；例如与同行业毛利率出现重大差异，短期内股权转让/增资价格存在重大差异。4、具体问题具体分析的原则例如土地和税收方面有一些地方性的要求，需要具体分析。5、实质重于形式的原则例如，对于主营业务发生变化，自然形成的产业链上下游延伸或者横向并购可以接受，但突然发生的并购则需再观察，拼凑利润不行。6、重大性原则对于资产合法性问题，关注占比，要分析对生产经营的影响。7、一贯性原则对于扶贫项目，不会降低审核条件。审核中会考虑到审核尺度对后续项目的示范效应。8、集体决策原则审核过程包括反馈会、初审会、发审会。反馈会由审核员、处长参加，并将发现的问题反馈给保荐机构；初审会由发审委员、主任、处长和审核员参加；发审会由7名委员、一人一票决策。二、首发审核中关注的主要问题1、持续经营时间（1）设立股份公司后，持续经营3年以上（以36个月计）；（2）有限责任公司整体变更可连续计算（但如涉及评估调账，则不能连续计算）；（3）经国务院批准可以豁免的情形。实务中豁免情况已越来越少，主要有以下几种情况：1）央企；2）排名行业前三的地方国企整体上市，且已独立运行满一年；2、发起人资格问题职工持股会、工会、中介机构和商业银行等都不行。三类股东正在积极研究，将会尽快出台相关规定。3、董事、高管近三年发生重大变化具体问题具体分析，职位和数量不做定量设定，要关注具体变动原因（正常退休、死亡等不构成障碍）、相关人员岗位及作用（核心人员还是相对辅助性人员），新任职人员是否为公司内部提拔，经营方向是否有变化。没有出现过单独因董事、高管重大变化而被否的案例，这一项主要是企业存在其他重大3问题时加重情节的情况，不能忽视。案例：某物流项目过会后实际控制人之一死亡，另一控制人为其配偶，也在公司任职，重新上会后不认定重大变化，且为传统行业（不同行业创始人核心作用不一样，比如乔布斯之于苹果，这是科技或者新兴行业，但如一般的传统行业，个人核心作用没这么大），过会。4、新引入股东的核查和股东合规性主要是防止PE腐败，关注身份（是否为官员、行业领导）、价格（相邻的增资价格是否有重大差异）、资金来源、合法合规（决策程序、国资规定）、关联关系（产业上有帮助且入股发行人的客户，要关注交易价格是否公允，投资价格是否公允，入股前后是否存在交易量大额放量等，要仔细核查）、引入程序等，需要认真核查并详细披露。核心关注时间段为申报前2年。5、国企和集体企业改制瑕疵关注：是否符合当时规则；是否程序瑕疵，包括评估、国资审批程序、是否进场招拍挂等。国资瑕疵需省国资委出文；集体企业瑕疵需省政府或省政府办公厅出文；会里也关注到拿批文给民营企业带来较大工作量，但是否取消该要求，还需讨论，目前仍按上述要求执行。6、股份质押冻结问题小股东的冻结披露即可，大股东的小比例冻结问题也不大，但大比例冻结影响实际控制权的，会成为障碍。质押审核相对较松，重点关注能否偿还能力、是否会影响控制权稳定。7、重大诉讼原则上充分、及时披露对发行人、控股股东、实际控制人、董事、监事、高管有重大影响的诉讼，包括原被告、诉讼事由、诉讼请求、进展等；关注“量变到质变”的影响，不能对公司是否符合发行条件造成影响；如诉讼特别重大，可能影响发行条件，需要等诉讼结束再判断，比如公司利润才4000万元，涉诉金额8000万元。8、商标和专利审核中对商标问题比较关注：关注专利、商标的有效期，正在申请的专利、商标，不用披露。关注商标、专利是否有纠纷，如涉及诉讼、收到律师函的，都要披露。专利、商标对公司是否重大，需准确披露，有案例前后披露重要性差别较大。商标、专利的品牌管理需注意，有些许可经销商使用，一旦涉诉，可能影响发行人。49、出资瑕疵过去曾要求出资不到位比例过高的企业运行一段时间后再行申报，现要求有所放宽。主要关注发生的时点、数额、行为性质（主观恶意还是仅为形式要件缺失）、是否已经弥补、是否有工商部门确认文件等，以及其他股东、债权人是否有异议；一般由实际控制人承诺兜底，损失不能由上市主体承担。10、资产完整性三分开，五独立：财务、资产、业务需要与大股东独立。土地、知识产权、机器设备等必要性生产资料最好不是向大股东租赁，需要建立独立的产、供、销渠道，不依赖大股东。11、同业竞争主要是与控股股东、实际控制人之间的同业竞争（红线）；二股东、三股东等不认定为同业竞争，但需要说明清楚和分析利益冲突，以及如何安排。审核中不认可“同业不竞争”，简单的区域划分、档次划分和产品细分不能解决问题。同业竞争往往表现为具有替代性的相同或相似业务；或虽不具有替代性，但共用采购或销售渠道（如男装和女装），通过第三方转移成本的，也不可以。控制人近亲属从事竞争业务：直系亲属（即有继承关系，如父母子女祖父母孙子女）严格禁止；旁系亲属（无继承关系，如兄弟姐妹）具体分析，关注历史形成原因，是否独立发展；供应商客户是否有重叠；资产是否共用等。12、关联交易（1）关联方披露要全面；（2）关联交易披露要全面；（3）决策程序是否合规；（4）价格是否公允；（5）关联交易是否必要，是否影响独立性；（6）是否存在关联交易非关联化等。案例：某项目换了券商，二次上会增加了关联方、关联交易，原保荐机构受罚，该项目也被否。关联交易若非必要，建议解决。解决方法包括注销、发行人收购、转让给非关联方；重点关注关联交易非关联化，第三方是否独立，是否存在代持，股权是否真实转让，对核查工作的要求更高。近期监管关注到新型的独立性问题，例如同一控制下的物业（拟上市主体）和房地产商（不上市）没有交易，但是共享生态和客户，该等客户来源如果到市场上自己获取往往获客5成本更高，那么需要关注；例如大型互联网公司利用平台资源，“生态化反”模式等。13、公司章程及三会关注高校和科研院所人员任职的问题，院长处长等任职需学校出说明其是否符合相关任职规定。实际控制人、董事、高管及其亲属不可任监事；高校领导不可任独立董事。14、重大违法行为的认定一般是罚款以上构成重大，但主管部门说明不构成重大的例外，但例外也不能违反法律的明确规定。主板、创业板均要求发行人、实际控制人最近36个月不能有重大违法行为。贪污、贿赂、侵占资产、挪用财产、破坏社会主义经济秩序罪，刑罚执行需满3年。起算试点：法人为违法行为发生之日；自然人为被处罚之日；违法行为尚在持续的，从终了之日起算。15、土地合规性通常只能用出让地，除非有明确规定才可以用划拨或者集体用地；租赁集体土地上的房产并不违法，但会关注对生产经营稳定性的影响。广东、浙江等地存在关于土地的特殊的省级法规，需要出具确认文件。如用地不合法，需关注处罚风险、经济风险（即搬迁成本），充分披露。16、税收优惠合规性超越权限的，省级税务确认，但法律规定应由国家税务总局批准的除外。不符合相关规定的，省级税务机关确认，国家明确禁止的除外。不符合规定，又不能取得省级税务确认的，应作风险提示，以及大股东兜底。缓缴、拖欠所得税，需依法补足，税务机关确认。17、社保审核初审会前，符合条件的员工都应当办理，且至少缴70%以上。欠缴的，证监会不要求补缴，这是当地社保部门的职权，也为了不增加发行人负担，而且操作中也不一定能补缴。关注欠缴是否违法，责任承担（大股东兜底），对财务指标、发行条件的影响测算。18、环保建议项目人员现场看看环保设施和周边环境，并保留走访底稿。6生产经营、募投是否符合环保要求，不能简单以是否拿到环保批复为依据。报告期内的环保投资及费用支出、环保设施实际运行情况、是否有环保事故（若有，需环保部门认可和确认是否构成重大违法），保荐机构要核查。19、信息披露风险引用数据来自有偿服务不可以，业务模式披露要浅白（不能太专业太复杂），竞争地位看市场排名和市场占有率。风险因素应针对行业、公司，目前的披露方式套话太多。补充半年报、年报时，材料应及时更新，有些专利、商标过期了要删掉。7发行监管三处张晓北一、审核流程IPO审核工作流程主要特点：分工协作、互相制约；会议讨论、集体决策；公开透明、加强监督；全程留痕、便于追究；制度保障：静默期制度、审核回避制度、预约接待制度、双人接待制度；审核数据：截至9月21日，受理企业574家。1、证监会内部组织架构审核一处、二处负责主板和中小板的发行审核；审核三处、四处负责创业板的发行审核；审核五处、六处负责所有上市公司的再融资审核；七处为发行监管处，由于现在审核速度很快，张处长建议各中介机构加强同七处的联系，过会后提早沟通发行方案，提高发行效率。注意主板和创业板在封卷承诺函的区别（实际控制人承诺），避免不必要的流程延误。目前证监会在传统的预审员-处长-主任的审核架构上，在审核一至四处下每个处室分为3个审核小组，每组组长由经验丰富的审核人员担任，主要是对预审员审核过程中的问题进行复核和把关。审核小组组长参加反馈会，不参加初审会。2、初审会以后证监会初审会主要有三种结果：（1）通知召开发审会；（2）落实部分问题后召开发审会；（3）问题较多和严重的，出具书面正式的二次反馈（三个月回复时间，可以延期两个月）3、其他事项（1）举报信核查实名举报和线索比较明确的举报，证监会都会认真对待；不仅需要保荐机构核查回复，还要求发行人所在地证监局复核；同样线索的实名举报，只核查一次。8即使核查意见没有及时回复，原则上也不耽误召开初审会；但是举报核查如果发现有重大问题，可能会召开二次初审会；举报核查意见必须回复完毕后才能召开发审会。（2）中止审查不能随意中止，发行监管问题有明确的中止原因；张处提醒大家，由于更换中介机构申请中止审查时，经常会遗漏继任机构对前任机构发表意见的复核，比如不同机构发表意见不存在重大差异，导致恢复审查的流程变长。二、审核主要关注点（一）主体资格方面1、持续经营时间的单位是月份，比如36个月和24个月。2、创业板主要经营一种业务的理解：业务有联系；在生产设备和工艺上有联系；上下游有联系等等；如果完全不相干的两种业务，需要满足双30%的原则，即收入和利润不超过30%。3、董监高重大变化：没有定量的要求，需要综合判断；举例说明某项目，在报告期前一年和初审会前，两次更换财务总监，审核过程中被重点关注，需要中介机构充分说明。4、突击入股问题：创业板和主板突击入股的要求细则上有一点差异，但是总体监管理念一致，需要中介机构重点核查股东资金来源，穿透核查至自然人、国有或上市公司。5、股份锁定：实际控制人关联方锁定期需要比照实际控制人和董监高锁定的要求。（二）独立性方面（非财务审核的永恒话题）1、资产完整：根据企业类型审核尺度会有所区别，比如互联网企业和工业企业关注资产的重点会不同。对于工业企业，生产相关的厂房和设备严禁从控股股东、实际控制人处租赁；需要独立土地、厂房、知识产权、商标和机器设备等。2、人员独立：不仅仅是董监高要求独立，关键、核心的技术、生产、销售人员也需要独立；3、财务独立；4、机构独立；5、业务独立问题：中介机构需要仔细判断，控股股东和发行人产品有竞争，技术、设备、采购和销售渠道存在重合等因素都是障碍；（三）违法违规方面91、独董任职资格：主要关注学校老师、学院院长等，需要符合高校班子成员不得兼职的规定；2、资金占用：举例说明，报告期最后一年还有大额资金占用，这样的项目建议中介机构审慎保荐；3、环保方面：目前社会舆情和证监会都很重视，在会审核会重点关注支出和实际运行情况；4、社保方面：审核底线是初审会召开前都要缴纳完毕；5、海关方面：出口型企业，保荐机构需要仔细核查海关数据、报关单据等；目前未发现海关重大处罚申报的项目；（