公司清算与破产清算实务手册

2一、清算的定义二、清算的原因三、清算机构四、公司清算及破产清算的内容及区别五、股东责任清算业务一、清算的定义：公司的清算是指在公司面临终止的情况下，负有清算义务的主体按照法律规定的方式、程序对公司的资产、负债、股东权益等公司的状况作全面的清理和处置，使得公司与其它社会主体之间产生的权利和义务归于消灭，从而为公司的终止提供合理依据的行为。依据:公司法与破产法清算业务（一）、清算的含义：1、公司的清算是基于公司面临终止的情况发生。包括：解散（强制解散和自愿解散）、破产，两种情况下都会引起公司的清算，只是清算组织和清算程序存在不同。2、公司的清算为负有公司清算义务的主体按照法律规定的方式、程序而为的行为。清算主体与清算组的区别清算业务清算主体与清算组的区别：（1）清算主体一般与公司存在资产投资或者对公司拥有重大管理权权限，而清算组则不限于此，其可以是清算主体选定或者任命的任何人士。（2）公司的清算主体对相关债权人负责，其不仅承担清算责任，而且还有可能承担清算不利产生的赔偿责任。公司的清算组则对清算主体负责，并在一定程度上代表公司。（3）清算主体不因公司清算完毕而当然消灭，但是，清算组一般会基于公司的清算完毕、法人人格的终止而消灭。清算业务3、公司清算的范围为公司的出资、资产、债权、债务的审查。出资还是公司债权人利益的根本保证4、公司清算的目的在于使得公司与其它社会主体之间产生的权利和义务归于消灭，从而为公司的终止提供合理依据。债的灭失方式：清偿、放弃（主动豁免）、破产（被动豁免）清算业务二、清算的分类:非破产清算则是指在公司解散的情况下，依照公司法的规定所进行的清算。破产清算是指在公司不能清偿到期债务的情况下，依照破产法的规定所进行的清算。清算业务（一）清算组织：清算组与管理人1、有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成2、人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。部分破产案件也可能指定成立破产清算组。清算业务（二）清算组织的法律地位：清算组织也称清算机构，是清算事务的执行人。公司解散、宣告破产后，在清算终结前，公司的法人资格仍然存在，其股东会和监事会作为公司机构仍然存在，只是作为公司决策机构和对外代表的董事会以及作为公司执行机构的经理不再履行其职责，而由清算组织替代，负责公司清算期间事务的处理。公司法及破产法赋予清算组织的职权与职责清算业务三、清算的原因：1、公司清算的原因:解散2、公司破产清算的原因:不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的清算业务两者之间的联系：公司法第一百八十八条清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产债权人的受偿程度：1、公司清算：债权受偿100%2、破产清算：债权受偿低于100%清算业务（一）解散与公司清算的关系1、解散是公司清算的前提2、公司清算是解散的结果3、两者是公司灭失的两个步骤，问:公司股东是否可以同时向法院提出公司解散及清算?清算业务答案:股东提起解散公司诉讼，同时又申请人民法院对公司进行清算的，人民法院对其提出的清算申请不予受理。人民法院可以告知原告，在人民法院判决解散公司后，依据公司法第一百八十四条和本规定第七条的规定，自行组织清算或者另行申请人民法院对公司进行清算。清算业务（二）公司解散的原因:1、公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；2、股东会或者股东大会决议解散；3、因公司合并或者分立需要解散；4、依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；5、人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。出现上述原因的出现一定导致公司解散。清算业务（三）、提出公司解散的主体:股东会、董事会、股东股东会、董事会通过决议的方式决定；股东、债权人通过诉讼方式请求法院决定。公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。10%以下股东不能提起申请（解散）。清算业务下列情况10%以上股东可提起诉讼：（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。清算业务下列情况股东提起诉讼法院不受理：1、股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害2、或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务，3、公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等。在第3种情况下，股东不可提起诉讼，但公司法规定应该在被吊销之日起15日内进行清算。如股东会不清算，会有什么后果？清算业务公司被吊销企业法人营业执照未进行清算后果：1、逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。2、有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。清算业务问题：股东因与其他股东不能就解散事宜达成一致时，向法院提起诉讼，诉讼对象为谁？其他股东？还是被投资企业？答案：股东提起解散公司诉讼应当以公司为被告原告以其他股东为被告一并提起诉讼的，人民法院应当告知原告将其他股东变更为第三人；原告坚持不予变更的，人民法院应当驳回原告对其他股东的起诉。原告提起解散公司诉讼应当告知其他股东，或者由人民法院通知其参加诉讼。（知情权）清算业务解散诉讼人民法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解。当事人协商同意由公司或者股东收购股份,或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持。当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时判决。清算业务公司清算申请权1、债权人（公司法184条）2、公司3、股东（剩余财产请求权）清算业务债权人在下列情况可提起申请进行清算：（一）公司解散逾期不成立清算组进行清算的；（二）虽然成立清算组但故意拖延清算的；（三）违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的。第（二）款所列情形，债权人未提起清算申请，公司股东申请人民法院指定清算组对公司进行清算的，清算业务破产清算的申请:破产申请由债务人住所地人民法院管辖破产申请人:1、债权人2、债务人3、负有清算责任的人(清算组\股东)4、国务院金融监督管理机构(行政托管时)清算业务三、管理机构公司清算的管理机构:应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组清算组的组成:有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。清算业务人民法院受理公司清算案件，应当及时指定有关人员组成清算组。清算组成员可以从下列人员或者机构中产生：（一）公司股东、董事、监事、高级管理人员；（二）依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构；（三）依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员。清算业务清算组与股东会存在领导与被领导的关系股东会（人民法院）清算组清算业务管理机构1破产清算的管理机构:人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。部分破产案,法院可能组成清算组,也视同管理人.注意:法院组成的清算组与公司自行成立的清算组不同.清算业务管理人与人民法院、债权人会议管理人接受监督管理人人民法院债权人会议清算业务清算组与管理人责任不同清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组维护股东利益,受股东或法院约束,其成员不能取得报酬,工资没有限制.管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务管理人没有正当理由不得辞去职管理合理地取得报酬,受债权人会议及人民法院监督.清算业务四、主要的工作内容及区别清算组在清算期间行使下列职权：（一）清理财产，编制资产负债表和财产清单；（二）通知、公告债权人；（三）处理与清算有关的公司未了结的业务；（四）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款（五）清理债权、债务；（六）处理公司清偿债务后的剩余财产；（七）代表公司参与民事诉讼活动。清算业务公告的相关要求清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。人民法院应当自裁定受理破产申请之日起二十五日内通知已知债权人，并予以公告。清算业务管理人履行下列职责：（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；（三）决定债务人的内部管理事务；（四）决定债务人的日常开支和其他必要开支；（五）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；（六）管理和处分债务人的财产；（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；（八）提议召开债权人会议；（九）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。清算业务管理人职责之一:(1)接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；清算组一般为股东代表\原经营者代表组成,不用移交相关的资料,或只需移交部分资料.如印章等.清算业务管理人职责之二:（二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告清算组职责:(1)清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单清算业务管理人职责之三:(三)决定债务人的内部管理事务清算组职责:(3)处理与清算有关的公司未了结的业务清算业务管理人职责之四:（四）决定债务人的日常开支和其他必要开支；清算组职责:公司法没有规定;但实际有财务权利.清算业务管理人职责之五:（五）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；清算组职责:公司法规定清算期间:公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动清算业务管理人职责之六:（六）管理和处分债务人的财产；清算组职责:公司法没有规定,但实际上拥有资产的处分权但区别:管理人需通过债权人会议讨论通过,一般通过拍卖进行,清算组一般不需拍卖.清算业务破产清算处置资产的程序管理人应当及时拟订破产财产变价方案，提交债权人会议讨论变价出售破产财产应当通过拍卖进行公司清算的资产处置方式：公司自行清算的，清算方案应当报股东会或者股东大会决议确认；人民法院组织清算的，清算方案应当报人民法院确认清算业务管理人职责之七:（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；；清算组职责:（7）代表公司参与民事诉讼活动。清算业务管理人职责之八:（八）提议召开债权人会议；；清算组职责:无此职责债权人会议是听取管理人工作汇报\决策\监督的议事程序.清算业务债权人会议行使下列职权：（一）核查债权；（二）申请更换管理人，审查管理人的费用和报酬；（三）监督管理人；（四）选任和更换债权人委员会成员；（五）决定继续或者停止债务人的营业；（六）通过债务人财产的管理方案；（七）通过破产财产的变价方案；（八）通过破产财产的分配方案；（九）人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权债权人会议应当对所议事项的决议作成会议记录。清算业务债权人会议的其他规定：债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。召开债权人会议，管理人应当提前十五日通知已知的债权人。债权人会议的决议，对于全体债权人均有约束力。清算业务管理人职责之九:（九）接受债权申报,并审核债权；清算组职责:公司法规定,清算组应当对债权进行登记。但区别:债权确认需