准据法的确定

第七章准据法的确定准据法的概念和特点1准据法的选择方法2实质问题与程序问题34时际法律冲突和区际法律冲突的解决5先决问题第一节准据法的概念和特点一、准据法的概念与特点准据法（applicablelaw）是国际私法的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规范。由于冲突规范的直接作用只是确定法律选择，或者说援引准据法，故它并不能直接调整民商事法律关系，它只有和它所指定的准据法结合起来才能发挥作用。因此，冲突规范间接调整国际民商事法律关系的作用的发挥离不开准据法，准据法的选择与确定在国际私法中具有重要意义。不动产适用不动产所在地法不动产所在地适用中国物权法中有关不动产的规定不动产位于中国1准据法必须是能够确定当事人的权利义务关系的实体法国内实体法国际统一实体法（国际惯例、国际条约）2准据法必须是经冲突规范所指定的实体法准据法的本质特征即是它必须经冲突规范指引。一般来说，不经冲突规范的指定或援用，直接适用于国际民商事法律关系的法律，无论是国际统一实体私法规范还是国内法中的实体私法规范，都不能被称为准据法，只能叫做“直接适用的法律”。不动产适用不动产所在地法不动产所在地适用中国物权法中有关不动产的规定不动产位于中国不动产所在地适用中国物权法中有关不动产的规定不动产位于中国3.准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定。不动产适用不动产所在地法不动产所在地适用中国物权法中有关不动产的规定不动产位于中国不动产所在地适用中国物权法中有关不动产的规定不动产位于中国4.准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的“法”，即具体的实体法规范或法律文件。巴布科克诉杰克逊案1963年（Babcockv.Jackson）案件经过杰克逊夫妇巴布科克小姐美国纽约州杰克逊先生驾驶的汽车发生车祸（加拿大安大略省）巴布科克小姐严重受伤回国后向纽约州提起诉讼相关法律纽约州：汽车的所有者和驾驶者对乘客因车祸造成的损失应负责。侵权行为适用侵权行为地法安大略省：在上述情况下，汽车的所有者和驾驶者如不以盈利为目的则不负责任。第二节准据法的选择方法准据法的几种选择方法选择方法所属理论体系选择依据1区分法规方法法则区别说法律的性质2法律关系分类方法法律关系本座说法律关系的性质3最密切联系方法最密切联系原则最密切联系地4政府利益分析方法政府利益分析说法律背后的政府利益5优先选择方法优先选择理论相关国家实体法规则的优略6意思自治方法意思自治原则当事人的合意选择7分割方法实证主义同一法律关系中的不同方面和环节8有利于判决的承认与执行方法结果主义判决的有效执行准据法的几种选择方法选择方法所属理论体系选择依据1区分法规方法法则区别说法律的性质2法律关系分类方法法律关系本座说法律关系的性质3最密切联系方法最密切联系原则最密切联系地4政府利益分析方法政府利益分析说法律背后的政府利益5优先选择方法优先选择理论相关国家实体法规则的优略6意思自治方法意思自治原则当事人的合意选择7分割方法实证主义同一法律关系中的不同方面和环节8有利于判决的承认与执行方法结果主义判决的有效执行1.根据法律的性质确定准据法法律关系属人法属地法法律强行法任意法法律关系法律关系法律关系准据法的几种选择方法选择方法所属理论体系选择依据1区分法规方法法则区别说法律的性质2法律关系分类方法法律关系本座说法律关系的性质3最密切联系方法最密切联系原则最密切联系地4政府利益分析方法政府利益分析说法律背后的政府利益5优先选择方法优先选择理论相关国家实体法规则的优略6意思自治方法意思自治原则当事人的合意选择7分割方法实证主义同一法律关系中的不同方面和环节8有利于判决的承认与执行方法结果主义判决的有效执行2.根据法律关系的性质确定准据法(TheSeatofLegalRelationshipTheory)法则住所地所在地发生地法院地法律关系（本座）人物债程序准据法的几种选择方法选择方法所属理论体系选择依据1区分法规方法法则区别说法律的性质2法律关系分类方法法律关系本座说法律关系的性质3最密切联系方法最密切联系原则最密切联系地4政府利益分析方法政府利益分析说法律背后的政府利益5优先选择方法优先选择理论相关国家实体法规则的优略6意思自治方法意思自治原则当事人的合意选择7分割方法实证主义同一法律关系中的不同方面和环节8有利于判决的承认与执行方法结果主义判决的有效执行3.最密切联系方法(DoctrineoftheMostSignificantRelationship)法律关系Ｃ地Ｂ地Ａ地准据法的几种选择方法选择方法所属理论体系选择依据1区分法规方法法则区别说法律的性质2法律关系分类方法法律关系本座说法律关系的性质3最密切联系方法最密切联系原则最密切联系地4政府利益分析方法政府利益分析说法律背后的政府利益5优先选择方法优先选择理论相关国家实体法规则的优略6意思自治方法意思自治原则当事人的合意选择7分割方法实证主义同一法律关系中的不同方面和环节8有利于判决的承认与执行方法结果主义判决的有效执行4.政府利益分析方法(TheoryofGovernmentalInterestAnalysis)法律政府的利益取向准据法的几种选择方法选择方法所属理论体系选择依据1区分法规方法法则区别说法律的性质2法律关系分类方法法律关系本座说法律关系的性质3最密切联系方法最密切联系原则最密切联系地4政府利益分析方法政府利益分析说法律背后的政府利益5优先选择方法优先选择理论相关国家实体法规则的优略6意思自治方法意思自治原则当事人的合意选择7分割方法实证主义同一法律关系中的不同方面和环节8有利于判决的承认与执行方法结果主义判决的有效执行A国实体法B国实体法判决公正5.优先选择方法(Result-selectingRules)准据法的几种选择方法选择方法所属理论体系选择依据1区分法规方法法则区别说法律的性质2法律关系分类方法法律关系本座说法律关系的性质3最密切联系方法最密切联系原则最密切联系地4政府利益分析方法政府利益分析说法律背后的政府利益5优先选择方法优先选择理论相关国家实体法规则的优略6意思自治方法意思自治原则当事人的合意选择7分割方法实证主义同一法律关系中的不同方面和环节8有利于判决的承认与执行方法结果主义判决的有效执行6.意思自治方法(TheParty’sOwnChoice)尊重当事人的意思，允许他们合意选择希望适用的法律。准据法的几种选择方法选择方法所属理论体系选择依据1区分法规方法法则区别说法律的性质2法律关系分类方法法律关系本座说法律关系的性质3最密切联系方法最密切联系原则最密切联系地4政府利益分析方法政府利益分析说法律背后的政府利益5优先选择方法优先选择理论相关国家实体法规则的优略6意思自治方法意思自治原则当事人的合意选择7分割方法实证主义同一法律关系中的不同方面和环节8有利于判决的承认与执行方法结果主义判决的有效执行7.分割方法（Depecage)BAFEDC准据法的几种选择方法选择方法所属理论体系选择依据1区分法规方法法则区别说法律的性质2法律关系分类方法法律关系本座说法律关系的性质3最密切联系方法最密切联系原则最密切联系地4政府利益分析方法政府利益分析说法律背后的政府利益5优先选择方法优先选择理论相关国家实体法规则的优略6意思自治方法意思自治原则当事人的合意选择7分割方法实证主义同一法律关系中的不同方面和环节8有利于判决的承认与执行方法结果主义判决的有效执行8.有利于判决的承认与执行方法判决承认执行准据法的几种选择方法选择方法所属理论体系选择依据1区分法规方法法则区别说法律的性质2法律关系分类方法法律关系本座说法律关系的性质3最密切联系方法最密切联系原则最密切联系地4政府利益分析方法政府利益分析说法律背后的政府利益5优先选择方法优先选择理论相关国家实体法规则的优略6意思自治方法意思自治原则当事人的合意选择7分割方法实证主义同一法律关系中的不同方面和环节8有利于判决的承认与执行方法结果主义判决的有效执行1.根据法律的性质确定准据法法律关系属人法属地法法律强行法任意法2.根据法律关系的性质确定准据法住所地所在地发生地法院地法律关系（本座）人物债程序安大略3.最密切联系的方法纽约州当事人旅行终结地车辆旅行出发地安大略4.根据政府利益分析方法保护纽约州的乘客保护安大略省车辆所有者和司机纽约州法律安大略省法律5.优先选择方法受害者能到赔偿受害者得不到赔偿纽约州法律安大略省法律第三节实质问题与程序问题一、实体问题与程序问题的划分（一）划分的意义某一问题是实质(substance)问题还是程序(procedure)问题，这是国际私法识别过程中一个很重要的问题，直接影响到涉外民商事案件的法律适用。如果一个问题被识别为程序问题，法院一般就适用法院地法；如果被识别为实体问题，不管法院适用本国法还有外国法，都必须经过法院地的冲突规则的指引。（二）程序法问题适用法院地法的理由是：1．法院的活动必须按照国家规定的诉讼程序法来进行，这是现代法制国家的普遍要求；2．程序问题适用法院地法也是实际的需要；3．程序问题适用法院地法是正义的要求。（三）程序问题与实体问题划分的复杂性如何区分实质问题和程序问题并非易事，因为：1．区分二者由法院依其自身的标准决定，但各国并没有统一的识别标准。2．一些英美法系国家常把某些问题识别为程序法问题，以排除外国法的适用。（四）实体问题和程序问题的划分标准一些大陆法系学者提出，当事人之间的关系应有别于当事人同法院之间的关系，即当事人之间的关系，特别是他们相互间的权利义务关系，属于实体法，而法院与当事人和第三人(证人等)的权利义务关系则是程序法的一部分。英美学者普遍的看法是，一般说来，那些会在实质上影响案件结果(materiallyaffecttheoutcomeofacase)的所有争议都被归类为实体性的。而关于诉讼的日常例行规则(houserulesoflitigation)，即案件中对其结果影响甚小的方面，则应受法院地法支配，理由是方便和实际，并能保证司法工作的顺利进行。我们认为，在国际私法上区分程序问题和实体问题的目的，是要界定什么问题由法院依本地法判决方为正当。一般说来，那些会在实质上影响案件结果的所有争议都可归类为实体性的，而关于诉讼的日常例行规则，即案件中对其结果影响甚小的方面，如送达诉讼文件、辩护的充分性、当事人的诉讼能力、诉讼形式等有关的例行问题，显然可归类为程序问题。二、对实体和程序划分的具体问题研究（一）时效问题国际私法中的时效是指诉讼时效，它类似于大陆法系国家的消灭时效。以前，大陆法系国家把时效识别为实体法问题，在涉外民事案件中适用准据法，英美法系国家把诉讼时效识别为程序法问题，一律适用法院地法，而不管准据法把这个问题识别为程序法还是实体法。二、对实体和程序划分的具体问题研究后来，英美法系国家的立法和司法实践发生了改变。英国的冲突法规则把所有的外国时效一律识别为实体法问题。如果英国的冲突法规则规定要适用一个外国的国内法时，包括适用该外国法关于时效的规定，并排除适用英国法关于时效的规定。在美国，许多州为了适用外州或外国的时效法，都通过了借用法（borrowing“statute）。就是把外州或外国的诉讼时效法规识别为实体法问题，在涉外民事案件中予以适用。不过，美国最高法院对诉讼时效的识别没有一致的态度，它有时把时效识别为实体法问题，有时又识别为程序法问题。(二)证据问题大多数关于证据的规则是程序性的。但举证责任问题究竟是程序问题还是实质问题，存在着较大分歧。大陆法系国家一般把举证责任规定在民法典中，在涉外民事案件中，把举证责任视为实体法问题。英国和加拿大等普通法系国家则把举证责任视为程序法问题，在涉外民事案件中适用法院地法。不过，英国学者莫里斯认为，也有很多理由把这个问题视为实体法问题，因为案件的结果可能取决于举证责任何在。美国原来也把举证责任视为程序法问题，在涉外民事诉讼中适用法院地法，而不管准据法把它视为程序法问题，还是实体法问题。