招标投标法实施条例与招标投标法之间的关系解读

《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称“条例”）于2011年正式颁布，并于2012年2月1日开始实施。为了广大招标人、投标人以及招投标活动的其他主体能在实践中更好的运用该条例，有必要对其立法背景、意图以及具体的内容进行详细的解读，以与业内人士共同探讨。一、实践的发展催生《条例》的颁布《招标投标法》于1999年颁布，2000年实施，其作为招投标发展历史上里程碑式的法律制订和实施，极大的推动了招投标模式的广泛运用，对规范招投标市场秩序也发挥了极其重要的作用。然而，随着实践的不断发展，现实中出现了许多新情况和新问题，让招投标从业人员和监管部门感觉《招标投标法》的有些规定显得较为原则，缺乏操作性，而对有的问题缺乏必要规范难以保证实践操作的统一性，另外针对实践中的一些问题招标投标法还未能涉及。总之，招标投标法发展至今已经不能很好地满足实践发展的需要，不足以真正发挥法律的规范和指引功能。针对此情况，国务院有关部门和各地方陆续出台了招投标地方性法规、规章和规范性文件，为依法规范招投标活动提供了制度保障。但由于大多数配套文件在制定过程中缺乏必要的协调，客观上造成了规则不统一，实际操作不统一等问题，如此不利于招投标统一大市场的形成。而且，不同部门、系统制订的规范之间常常存在矛盾、冲突之处，让招标工作人员在实际操作过程中难以适从。基于上述原因，在招标投标法的下位法，各系统、各部门规章、规范性文件的上位法——行政法规层面对相关内容进行整合提炼并作出具体规定，显得尤为迫切和必要，可以说正是招投标的实践发展催生了《条例》的制订和颁布。而且，《条例》属于招标投标法的配套法规，同时又是行政法规，如此保证了其具有较强的执行力。从内容上看，《条例》对招标投标法的相关规定进行了细化，统一了招投标的具体操作规范，进一步增强了招投标制度的可操作性。二、《条例》的适用范围与招标投标法一致，效力等级次之1、适用范围本《条例》中没有具体条款规定《条例》的适用范围，但因《条例》属于《招标投标法》的实施条例，因此其适用范围应与《招标投标法》的适用范围一致，也就是招标投标法第二条所明确的“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”。2、效力该《条例》是由国务院颁布施行的，因此其性质上属于行政法规。根据我国《立法法》的规定，行政法规的效力低于法律，而高于地方法规和规章。因此在招投标领域，该《条例》的效力低于《招标投标法》和《政府采购法》，但高于由国务院相关部门制订的部门规章，例如常用的《评标委员会和评标方法暂行规定》（7部委12号令）、《工程建设项目货物招标投标办法》（7部委30号令）、《工程建设项目施工招标投标办法》（7部委30号令），也高于地方人大制订的地方法规，例如《江苏省招标投标条例》。并且，《条例》的效力更高于地方政府及部门所制订的规章、规范性文件等管理规定的效力，例如《关于规范政府投资工程建设项目招投标活动的若干规定（试行）》（宁政发[2009]49号）。因此，实际操作中如果发现《条例》的内容与《招标投标法》和《政府采购法》存在冲突，以《招标投标法》和《政府采购法》的规定为准。而如果与其他部门规章、地方法规、地方规章以及规范性文件的内容存在冲突，则以《条例》的内容为准。三、《条例》的立法意图明确，立法原则科学1、立法意图综观《条例》全文，其立法意图主要有以下四点：一是对招标投标法进行细化和充实，让招标投标法能够适应实践发展的需要，也让其更便于实践操作；二是在行政法规层面统一不同部门、不同地方的招投标立法，保证招标投标制度和规则的统一性；三是希望通过条例的出台将其作为解决招标投标领域突出问题、促进公平竞争、预防和惩治腐败的一项重要举措。四是对于一些在招投标实践中尚未得到充分发展，难以进行统一规定的新事物、新模式仅做原则性规定，待发展成熟后再以具体规则进行统一。2、立法原则从《条例》的全文分析，该条例的立法原则主要有以下几点：一是严格遵守上位法的规定。《条例》内容严格遵守《招标投标法》、《政府采购法》等上位法规定。例如，有的地方建议采取摇珠、抽签等方式进行资格预审，考虑到这种做法会影响甚至损害招投标竞争机制，与《招标投标法》的立法宗旨不符，《条例》没有采纳。再如针对国有投资项目招标人行为不规范较为严重的现象，有的地方建议对国有投资项目实行强制代理，一概交由招标代理机构进行招标，考虑到该建议不符合《招标投标法》第12条规定，《条例》也没有采纳。因此，从《条例》的内容看，尽管新增加了一些内容，但基本属于在《招标投标法》的框架下，对原有条款进行细化，在细化的过程中紧扣其具体规定和确定的基本原则，尽可能保证《条例》与《招标投标法》在内容上不存在冲突。二是着力解决实践中存在的突出问题。《条例》重点针对招投标实践中存在的突出问题制订了详细的规则。例如，在规范各方当事人行为方面，细化了邀请招标（第8条）、可以不招标（第9条）、限制或排斥投标人(第32条)、串通投标(第39、40、41条)、以他人名义投标以及弄虚作假（第42条)、否决投标（第51条）等行为的认定标准和具体情形。再如在法律责任的承担方面，增加了投标人禁止投标的责任承担方式（第67、68条），明确了评标委员会成员、招标人以及国家工作人员需要承担相应责任的情形（第71、73、81条）等等。另外，为了加强和规范招投标的行政监督，《条例》还专章规定了有关行政监督的处理程序和具体要求。三是注意操作性和原则性相结合。《条例》作为贯彻落实《招标投标法》的行政法规，根据招投标实践发展的需要对招投标法加以细化，对于各方面已经形成共识的内容，也尽可能作出详细规定，以增强可操作性。同时，《条例》的内容也兼顾到了前瞻性和原则性，例如其中对电子招标投标（第5条）、招投标从业人员执业资格相关制度(第12条)、综合评标专家库的制度（第45条）、招投标信用制度(第79条)、招投标行业自律（第83条）等作了原则规定，为制度创新提供必要的法律依据，为市场进一步发展预留空间。这些原则规定体现了本条例立法的科学性。四、具体条款内容需区别分析该《条例》的内容十分丰富，其中有在招标投标法原有条款基础上进行细化的内容，有新增加的内容，有的内容属于立法的亮点，有的条款对实际操作将产生较大影响，有的条款则不具有实际操作意义，当然还有的规定目前看来尚存在一些问题。下文即对《条例》具体条款进行分类，并选择一些条款进行重点解读和分析。1、于招投标实际操作产生影响的新内容（1）第二条招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。内容解读：《条例》本条规定明确了招标投标法第三条所指的工程建设项目的具体范围，同时进一步明确了工程、货物、服务的具体定义和范围。如此，让招标人在组织具体项目招标时有了更为明确的分类。（2）第四条……财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。监察机关依法对与招标投标活动有关的监察对象实施监察。内容解读：上述内容为本《条例》的新增内容，《条例》本条规定从行政法规的层面明确增加了财政部门、监察部门两个监督主体，并且明确了各监督主体的监督内容：财政部门对项目预算执行情况和政府采购政策执行情况进行监督；监察机关对招投标的相关主体进行监督。（3）第九条除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（五）国家规定的其他特殊情形。……内容解读：本条属于对招标投标法第66条的补充规定，从其内容可以看出是属于从招投标实践中提炼出的几种特殊情形，此规定的明确对于招标人而言十分重要。因为本条规定所明确的几类不招标的情形在实践中招标人也采用了不招标的解决方式，但此前一直缺少明确的法律依据，而《条例》本次新的规定为招标人在处理上述情形时，提供了明确的法律依据。但该条规定有几个问题未能进一步明确，易在实际操作中造成疑惑，还需讨论、分析：①第一种情形中“专利”的界定以专利证书为准即可，但对于“专有技术”的界定在实践中存在操作难度。当然，本情形同时强调了“不可替代”，因此在实践中如果能够论证属于“不可替代”也就是“唯一选择”的情形，即可以依据本条不进行招标。②第二种情形中有两点内容需要界定：a、“采购人”所应涵盖的范围《条例》在本情形的规定中未进一步明确“采购人”所涵盖的范围，也即“采购人”是否包含其下属子公司。目前，有部分观点认为本情形中“采购人”范围的界定仅指其自身，而不应包含其子公司，理由是子公司与母公司属于不同的独立法人。而另一种观点对“采购人”范围的理解与之相反，即本情形中“采购人”的范围应当包含其下属子公司，理由如下：“采购人”的范围如果不包括其下属子公司将使本规定与现实实践产生较大背离。《条例》本条规定中的第二种情形部分涵盖了第三种情形，只是所针对的主体有所差别。第二种情形用了“采购人”这个概念，第三种情形主要是指BT、BOT、PPP等模式下经招标程序选出的项目投资人。所规定的内容均是依法能够自行建设、生产或者提供的，可以不招标。因而可以将上述两种情形联系起来分析，如果第二种情形中的“采购人”不包含其下属子公司，基于法律对相同问题规定的一致性原则，第三种情形中的“投资人”也不应包含其下属子公司。然而，现实中采用BT、BOT、PPP等模式进行建设的项目，最终中标的投资人往往均是规模大、实力强的集团公司，其中标后很多标段项目的建设任务均直接交由其下属子公司承担。试想，如果不允许投资人的下属子公司以不招标方式直接承担相应项目，现实中又能有几个公司愿意参与BT、BOT、PPP之类的模式。由此，这些模式最终将因缺少赖以存在的现实基础而无法被运用。因此，可以认为《条例》本条第三种情形中的“投资人”包含其子公司，否则将使许多投资人不再愿意参与特许经营项目。联系第三种情形，从法律对同等情形规定一致的原则考虑，第二种情形中的“采购人”也应包含其子公司。当然，从该规定中“自行建设”角度分析，在此应将招标人的下属子公司合理区分为两个类别：一类为全资子公司和控股子公司，其余下属子公司为另一类。两类中，只有招标人的全资子公司和控股子公司可以等同“采购人”自身，因为全资子公司和控股子公司承担项目建设所获得的收益全部或绝大部分最终均可视为归作集团公司所有，而其他的下属公司则存在不确定因素难以确定项目实施利益的归属，故不属于本款规定情形下所指的“采购人”。另外，在此还应当考虑两个问题：一是本情形中的“能够”应是指采购人具有承担工程项目所必须具备的资质或相关许可；二是政府投资项目，采购人子公司自行建设的情形下，会涉及到工程价格如何合理确定的问题，因为由子公司自行建设，价格高难以通过财政、审计等监管部门的审查，价格低又难以保证项目实施单位的合法权益。对此，可以这样理解，首先，在立法阶段不能当然的认为该情形下最终确定的价格一定是不合理的；其次，招标人实际操作过程中可以通过参照政府指导价格、其他类似工程建设价格、工程概算等方式，以科学的方法确定自行建设的最终价格。因为本条内容对招标活动的影响较为重大，故该情形中所指的采购人究竟是否包含采购人的子公司，还有待立法部门尽快明确。b、采购人所依之“法”如何界定《条例》规定的本情形中需要界定的第二个问题是应当如何界定本情形中采购人所依之“法”，即本情形中采购人所依据的“法”具体是指什么法。对此，《条例》中并未进一步明确，但从工程建设的特点以及招标实践的情形看，应当认为此处之“法”是泛指，而不是特指某部特定的法律或规范文件，在实践