合同谈判

合同谈判海南昌宇律师事务所高级合伙人海南仲裁委仲裁员关绍斌电话:[phone]人生就是谈判，谈判伴随人生。这是从广义上理解谈判。人一出生就会哭闹，你必须满足他的要求。不然他就给你来个噪声污染，让你看不下去书，睡不成觉，什么活儿干不成。婴儿的哭闹也是在讲条件，要么饿了，要么不舒服了，要求你照顾他，你不觉得这也是谈判吗？人生你只要与人交往，那就离不开谈判。案例一你看上了一个姑娘，总想打近乎，人家没什么感觉。一天，你约人家看电影，人家不想去，你就跟人家讲，这部电影如何如何好，艺术性如何如何高，就跟人家谈判，最后人家接受了你的意见，同意晚上跟你去看电影，并约好晚上8点在海南昌宇律师事务所对面的电影院门前不见不散。晚上，你老早就跑到电影院门前，干等她也不来。这时她打来电话说：突然有点急事来不了了。本来她不想来看电影，通过你和她谈判，反复协商，她同意和你看电影，这会儿她又变卦了。我们知道两个人协商一致就是协议，现在她违约了。课堂提问：可不可以追究她的法律责任？显然不能。答案是否定的。因为，你和她两个人达成看电影的协议，没有建立法律上的权利义务关系。该行为为好意施惠。尽管如此，从广义上讲，达成这个协议的协商过程也是谈判，但这个谈判不是我们所要讲的谈判。我们所要讲的谈判，其结果必须能够建立，或者变动双方在法律上的权利义务关系，即法律谈判。法律谈判类型根据法律性质从大的方面可以分为：一、行政法律事务谈判；二、刑事法律事务谈判；三、民事法律事务谈判。今天我们不谈前两种，只谈民事法律事务谈判的合同谈判。民事法律事务谈判又可分为，人身关系的谈判，物权关系的谈判和债权关系的谈判。合同谈判是债权关系谈判的一种，而且在现实生活中应用广泛。法律纠纷谈判1、合同谈判，主要是商务合同谈判。2、和解谈判，自行、庭内、庭外和解。3、诉讼谈判，民事、刑事、行政。合同谈判我们另行探讨，和解与诉讼谈判的程序大致如下：1、准备。了解案情，收集证据，确定请求，找准法律，复杂案件要写案件分析报告。2、磋商。分清责任，谈事实有证据，说法律有条文，提请求有理由。程序与技巧和合同谈判大同小异。3、结局。失败就不提了。（1）通过努力双方达成和解协议；（2）法官采纳我方证据，接受意见，支持诉讼请求。一、什么是合同谈判？合同谈判是交易性谈判，是双方或多方当事人为了订立合同，相互了解、确定权利与义务而进行的协商活动。简言之，合同谈判就是合同订立的协商过程。谈判程序谈判顺序：准备，磋商，签约。准备：市场调查，主体调查，谈判方案。磋商：开局陈述，价格讨论，条件讨论，僵局处理，归纳总结，草签文本，正式签约。合同谈判的职能1、通过谈判确定交易条件，明确权利义务关系；2、通过谈判确立交易关系获取企业利益；3、谈判是企业了解掌握市场信息的重要途径；4、谈判有助于树立企业形象，锻炼队伍增加市场经验，提供企业的各项能力。二.合同谈判的特征：1、谈判各方具有利益依赖关系；2、谈判由各方当事人共同参与；3、谈判的目的是为了满足各方的需求；4、谈判成功与否的标志是最终是否达成协议。谈判是信息交流，磋商议题，寻求共识，形成合意的过程。谈判结果有二：一是通过协商，达成共识，双方设立了合同关系。当然也可以通过协商一致，变更了原来已经存在的合同关系；还可以通过协商，终止原来已经存在的合同关系。二是通过谈判，协商不成，没有达成协议，双方没有订立合同，即谈判流产。问题：如果因为一方的过错，谈判流产，合同没有成立，过错方是否承担法律责任？缔约责任缔约责任（先合同义务、缔约过失）概念：当事人在订约过程中，一方因过错违反先合同义务，使合同不能产生效力，造成对方损失，应当承担的法律责任。一、缔约过失（外来语）的含义：缔约过失责任的过失，实际上是过错。缔约责任是过错责任，包括故意和过失。二、构成缔约责任的条件第一要有过错；第二导致损失。缔约责任发生在四种情况：1.合同不成立；2.合同成立但不生效；3.合同无效，4.合同被撤销。三、缔约过错的赔偿一般是直接损失，但是并不绝对。赔偿范围：1，缔约费用（可行性论证、调查、差旅等）2.准备履行合同的费用；3.合同已经履行的费用（无效、撤销）；4.尚失合同机会的损失（唯一、不可替代的机会）四、不得泄露商业秘密。案例：某银行下属一个证券公司，按上级要求，要与银行脱钩。该银行找到广东的A公司，A公司组织了30多家公司共同来购买证券公司，经过半年的磋商和可行性研究，合同文本起草完毕，准备签字的时候，银行突然说不卖了，因为银行领导说：要卖给B公司。A公司损失50万可行性调查等费用。如果合同能够签订，按照可行性报告评估，A公司每年可盈利上亿元。问题：50万损失费用由谁来承担？合同未能签订，A公司每年损失盈利上亿元，是否由某银行赔偿？合同缔结与法律谈判要约，又称发盘、发价或报价等，是希望和他人订立合同的意思表示，它是一种提议。有的当事人让他人先向自己发出提议，《合同法》称这种方法上为要约邀请。反要约又叫新要约，也就是受要约人对要约的实质性内容做了修改，并将其意思表示回复给要约人，它是一项新的提议。承诺，又叫做收盘或接受提议，是受要约人同意要约的意思表示。直到一方承诺，合同才算正式订立，谈判双方之间建立了合同法律关系。请问：合同法律关系的三要素是什么？二、合同谈判的构成要素合同谈判有人、事、时、地四大要素（一）人的因素，这也是最重要的因素通常，一方的谈判代表要与对方对称，一对一或者集体对集体。一对一的谈判方式，往往是对那些比较简单的合同而言的，方法比较灵活，因地制宜，根据具体情况而定。集体谈判往往运用于重大合同的谈判。重大合同的谈判代表要有相对应的决定权，应当在授权委托书中载明。集体对集体谈判时，内部要有分工，如以谁为中心、谁为主攻、谁谈价款、谁谈技术、谁谈法律、谁来调和、谁来记录等，主角与配角要搭配得当，要让每个角色各有具体任务。这样才能有主有从，可进可退，攻守自如，临阵不乱。作为单位的法定代表人最好不要亲自上阵，理由是一旦他说的话不合适，就不好纠正。否则对方认为他不讲诚信。分工合作，即使谈判失利也好查找原因，以利再战。（二）谈判的第二个要素是事事就是合同的标的，合同的目的、达到的目标，合同的主题。根据合同谈判的主题与目标，做好充分的准备，包括当事双方的有关资料准备、市场行情摸底、确定谈判程序等。比如，双方谈判的是技术合作合同，你就要了解对方的技术状况，技术是否成熟，市场前景如何；技术取得来源，是自己研发的，还是从他人那里转让取得的。如果是转让取得，还要看是否转让人是否许可扩大使用范围等。（三）时间的要素一般应选择于双方有利的时间进行谈判。选准了时机，谈判就更容易成功。如果是东道主，在你的各方面状态最佳时期邀请对方来访，再给予对方以热情的接待，以便增进友谊，为谈判打下良好的感性基础。总之，要使自己在时间要素的运用方面有条不紊。如果双方谈判的时间一旦确定，没有特殊情况不得随意改变。（四）地点可由双方事前分别权衡后协商确定。因为，谈判地点除了成本问题及环境影响心情外，还涉及到一些法律问题即合同的成立地点和解决纠纷的法院管辖问题。特别是涉外合同，根据我国《合同法》第一百二十六条：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”这个法条中的“与合同有最密切联系的国家”就包含合同签订地点所在的国家。三、合同谈判的准备（一）确定谈判的目标、任务和要求。主要解决的问题是：你通过谈判要达到什么目的、用什么方法来达到这个目的、具体要求是什么？必要时可以进行模拟谈判，把对方可能提出的问题，一一认真研究，找出应对方案。（二）了解对方，审查对方的合同主体资格是否适格，如对方是否具有法人资格，资信状况如何，有无履约能力。这一项主要是对新客户而言的，如果是老客户此项可免。了解对方上述情况的方法主要有：一是请对方提供相关证明材料；二是核实尽职调查；三是实地考察。谈判失利原因没有准备，仓促上阵谈判对象错位固执已见，缺少灵活人选不当，力不从心害怕紧张控制不利超越初设目标，越权被否过分为别人担忧仓促结束谈判不知道自己的优势何在及如何发挥优势不知礼节，伤害对方贪图馅饼，上当受骗（三）了解对方的谈判人员，以及他们的身份、地位、性格、爱好、办事作风、分析各自的优势和劣势。特别注意他们订立合同的权力。如果他们没有得到授权，那最多是实地考察。（四）收集、整理和熟悉与谈判有关的资料，要努力做到能对谈判的各项内容了如指掌，这样才能在谈判中运用自如。（五）设计和确定最优方案、次优方案和备选方案。要准备好上中下三套方案，根据谈判的实际情况来确定究竟使用哪个方案，做到有备无患，临场不乱。（六）进行内部分工，派定谈判角色，以便在谈判桌上角色分明，相互配合，各有重点，进退自如。（七）设计谈判的程序。开始谈什么，接着谈什么，最后谈什么，事先都要有一个大致的安排。同时，要预计哪些环节可能出现分歧，出现了这些分歧应采取什么对策。当然也要灵活掌握，不可死搬教条，应当具体情况具体分析，因事而定。（八）在国际贸易里还要了解对方国家的法律制度、风俗习惯、经济、技术和质量水平等。（见谈判方案）四、合同谈判的原则（一）平等互利的原则平等原则是指双方当事人在合同订立谈判中的法律地位平等，没有高低从属之分，双方只能通过自由协商，达成合意，取得共赢。也是“法律面前人人平等”在合同谈判过程中的具体体现。也就是“尊卑不分，一视同仁”。谈判双方的法律地位不分单位大小，实力强弱，都互惠互利。如果一方只享受权利而不承担义务，而另一方只尽义务却不享受权利，这样的合同很难签订。只有平等互利才能达到“双赢”的结果。（二）友好协商的原则谈判时，不可避免地要发生分歧。在发生分歧的时候，切勿急躁，不得强迫，要挟对方，更不得使用欺骗等手段。这些都不是解决问题的好办法。因为谈判双方都想争取利益的最大化，谈判往往正是在利益冲突中进行的，通过友好协商，最终实现双方的合同目的。双方应通过友好协商的方式解决分歧，最后达到共赢。如果双方在合作的开始就不愉快，争个脸红脖子粗，以后往下的谈判就很难能顺利订立合同。即使双方合同没有谈成，也要本着“生意不成仁义在”的原则处理好双方的关系，以利今后再合作。千万不可采用不法手段来迫使对方签订合同。当然，如果对方是恶意磋商，那就是另一说了，可以根据情况追究对方的缔约责任。案例奋发公司副总张三为了推销设备与图强公司副总李四谈判一下午，但因价格问题双方没有谈成。当晚张三与宴请李四喝酒，张三故意让李四喝醉。然后张三送李四到了宾馆。清晨，李四发现床上睡一裸女，此时张三提着相机，手持已经拟好的合同书进来要求他签章，李四本想拒签，但又怕事情泄漏，就违心签订了合同。后来图强公司在审查合同时，发现设备价格高出市场正常价格的一倍，便追问李四。李四只好如实招来。问题：你若是图强公司法律顾问，应当如何处理此案？（三）公平原则公平原则，是指当事人在确定合同权利义务时应当合情合理，互利互惠，双方利益不可严重失衡。“你我共赢，即为公平”1、合同中的权利义务对等；2、显失公平的合同可以撤销；3、公平合理地解释合同或补充合同漏洞4、公平处理情势变更下的合同。（四）诚信原则“诚”不欺不诈，诚实做人；“信”人言不毁，说到做到。“君子一言，驷马难追”诚信原则即诚实信用原则，也称“帝王原则”，是合同法中的一项强制性规范。它在民法中的地位也极为重要，一切民事活动都应当诚实守信，特别是在合同行为中，应当恪守诺言，善意履行，不滥用权利，不规避法律，切实做到“言必行，行必果”。善意履行就是指在从合同谈判，合同设立，到合同终止后，当事人在考虑自己利益的同时要考虑对方的利益，应当尽可能地维护谈判双方的利益平衡，同时兼顾公共