第六章签约与履约谈判[兼容模式]

第六章签约与履约谈判内容提要•签约谈判的策略•履约谈判的策略•索赔谈判的策略《商务谈判》本科教学田毕飞版权所有3本章小结•1．要约具备法律效力的条件是什么？如何撤回与撤销要约？•2．有效承诺的必要条件是什么？怎样撤回承诺？•3．商务文本条款谈判的原则是什么？•4．为什么在履约中要谈判？该怎样谈？•5．索赔谈判有几种形式？该如何选择？《商务谈判》本科教学田毕飞版权所有4一、签约阶段的判断•从谈判涉及的交易条件判定•考察交易条件中尚余留的分歧有多少•考察对方是否达成己方的最低目标•考察双方在交易条件上是否具有一致性•从谈判的时间判定•双方约定的谈判时间•单方限定的谈判时间•形势突变的谈判时间二、结束谈判的策略•折中进退策略•最后通牒策略•总体条件交换策略（一）要约具备法律效力的条件1．内容必须十分确定。至少应包括下列三个基本要素：É标明商品的名称；É明示或默示地规定商品的数量或规定数量的方法；É明示或默示地规定商品的价格或规定确定价格的方法。2．具有与他人订立合同的目的3．应向一个或一个以上特定的人提出例如：“可提供商品甲3000公吨，perM/T$500FOBShanghai，旧麻袋装。12月5日复到我方有效。”4．得到受约人承诺后才能生效三、要约《商务谈判》本科教学田毕飞版权所有7对广大公众发出的商业广告是否构成要约的问题，各国法律规定不一：Ø英美法系的规定是在某些场合下也可视为要约；Ø大陆法的规定则与此相反，凡向公众发出的商业广告，不得视为要约。n要约应向一个或一个以上特定的人(specificpersons)提出为了避免发生误解，在寄发商品价目表时，最好在其中注明“可随时调整，恕不另行通知”或“需经我方最后确认为准”等字样。(二)要约生效的时间v以口头方式做出的要约，其法律效力自对方了解要约内容时生效；v以书面形式做出的要约，关于其生效时间，主要有两种不同的观点与做法：Ø投邮主义（英美法系）Ø到达主义（大陆法系）《公约》——要约送达受约人时生效。我国也是采用到达主义《商务谈判》本科教学田毕飞版权所有9明确要约生效的时间，具有重要的法律和实践意义。这主要表现在下列两点：Ø关系到受约人能否表示接受Ø关系到要约人何时可以撤回要约或修改其内容u撤回(withdrawal)——是指在要约送达受约人之前，将其取消，以阻止其生效u撤销(revocation)——是指要约已送达受约人，即要约生效之后将要约取消，以阻止其继续生效。《商务谈判》本科教学田毕飞版权所有10（三）要约的撤回与撤销1．要约的撤回1英美法——投邮主义——没有撤回问题1大陆法——到达主义——可以撤回1《公约》——到达主义——可以撤回《商务谈判》本科教学田毕飞版权所有112．要约的撤销Ø英美法系——受约人表示接受之前，即使要约中规定了有效期，要约人也可以随时予以撤销Ø大陆法系——要约人原则上应受其要约的约束，不得随意将其撤销Ø《公约》——折衷的办法——要约已经生效，但受约人尚未表示接受之前这一段时间内，只要要约人及时将撤销通知送达受约人，仍可将其要约撤销。如一旦受约人发出接受通知，则要约人无权撤销该要约。《商务谈判》本科教学田毕飞版权所有12注意：《公约》规定，并不是所有的要约都可以撤销，下列两种情况下的要约，一旦生效，则不得撤销：Ø在要约中规定了有效期，或以其他方式表示该要约是不可被撤销的；Ø受约人有理由信赖该要约是不可撤销的，并本着对该要约的信赖采取了行动，例如受约人已申请开立信用证或已备货。《商务谈判》本科教学田毕飞版权所有13案例1甲公司于5月7日上午用航空信向乙公司寄出一项要约，要约通知中注有“不可撤销”字样，规定在5月17日前答复有效。但甲公司又于5月10日下午用电报发出撤回要约通知，该通知与要约于5月11日上午同时送达乙公司。乙接到要约和撤回通知后，立即用电报发出承诺通知。事后双方就合同是否成立问题发生争议。试问甲公司与乙公司之间合同是否成立?为什么?《商务谈判》本科教学田毕飞版权所有14(四)要约效力的终止Ø在要约规定的有效期内未被接受，或虽未规定有效期，但在合理时间内未被接受Ø要约被要约人依法撤销或撤回Ø被受约人拒绝之后《商务谈判》本科教学田毕飞版权所有15(五)要约邀请相对于要约而言，要约邀请有以下特点：Ø当事人希望对方向自己提出订立合同的意思表示Ø不含当事人表示愿意受其约束的意思Ø一般不针对特定的人要约中常见的陷阱Ø名为要约邀请，实为要约（P161）Ø混淆是非，把要约邀请视为要约（P162）《商务谈判》本科教学田毕飞版权所有16(一)有效承诺的必备条件Ø必须由受约人做出Ø必须是同意要约所提出的所有交易条件Ø必须在要约规定的时效内做出Ø必须以明示方式表示出来，沉默不是承诺Ø必须以符合要约的方式传递四、承诺《商务谈判》本科教学田毕飞版权所有17案例2我方A于2002年12月1日对法国客户B发电称：“可提供商品甲3000公吨，perM/T$500FOBShanghai，旧麻袋装。12月5日复到我方有效。”法方B的回电于12月4日复到我方，内容如下：“接受你方的12月1日电；若价格降为perM/T$480FOBShanghai，就再追加2000公吨。请用新麻袋装。”我方未予答复。但过了10天后，法方来电要求我方尽快发货，但我方认为合同根本就未达成，而法方却不这样认为。请问合同是否达成？如果达成，合同的交易条件是什么？《商务谈判》本科教学田毕飞版权所有18(二)承诺生效的时间Ø英美法采用“投邮生效”的原则，即承诺通知一经投邮或交电报局发出，则立即生效；Ø大陆法采用“到达生效”的原则，即承诺通知必须送达要约人时才能生效；Ø《公约》第18条第2款明确规定，承诺送达要约人时生效。《商务谈判》本科教学田毕飞版权所有19(三)承诺的撤回或修改《公约》采取了大陆法的“到达生效”原则。《公约》第22条规定：“如果撤回通知于承诺原应生效之前或同时送达要约人，承诺得予撤回。”如承诺已送达要约人，即承诺一旦生效，合同即告成立，就不得撤回要约或修改其内容，因为这样做无异于撤销或修改合同。《商务谈判》本科教学田毕飞版权所有20(四)承诺中常见的陷阱Ø沉默并非承诺（P164）Ø改变履约方式的承诺无效（P165）v《公约》的规定，受约人对货物的价格、付款、品质、数量、交货时间与地点、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端的办法等条件提出添加或更改，均作为实质性变更要约条件v英国法律认为除了以上各项条件外，对包装的修改也是实质性变更要约条件《商务谈判》本科教学田毕飞版权所有21案例3•2008年5月10日大连甲公司向韩国中间商乙公司发盘，愿以FOB上海1200美元/公吨价销售镍铝合金5000公吨，5月30日复到有效。5月15日，乙公司来电要求价格降至1100美元/公吨。5月23日国际市场镍铝合金涨价，乙公司向甲公司表示接受，并于同日同本国丙公司签约，以1425美元/公吨销售5000公吨。5月25日，甲公司电告乙公司已无货。后者遂向大连海事法院起诉甲公司。如果你是法官，会如何判决？为什么？•买卖双方同时分别向对方发出交易条件完全相同的买方要约与卖方要约。问：他们之间是否一定达成交易？为什么？《商务谈判》本科教学田毕飞版权所有22（一）商务文本的结构•1．约首：合同的详细名称、签订合同当事人的名称或姓名、订立合同的目的和性质、签订合同的日期和地点、合同的成立以及合同中有关词语的定义与解释等•2．正文：标的、品质条款、数量条款、包装条款、价格条款、装运和交接条款、保险条款、支付条款、检验条款、不可抗力条款、索赔条款、仲裁条款•3．约尾：合同使用的文字及其效力，合同文本的数量、合同的有效期限、通讯地址、合同的签署与批准等五、签约文本的谈判《商务谈判》本科教学田毕飞版权所有23（二）商务文本应具备的条款1.标的•货真价实：明确、完整、有水平2.履约的期限、地点和方式•合同部分的用词与条件应与技术附件一致3.违约责任•包括买方违约与卖方违约4.免责•“不可抗力”、“缺乏预见”5.仲裁•是仲裁庭受理契约双方纠纷的依据，是双方处理纠纷的明示协议《商务谈判》本科教学田毕飞版权所有246.长期供应备件•包括供应的期限、价格条件、意外因素下调整的权利及方式7.长远合作•对将来的展望，可有可无8.国产化•包括原材料、备品备件、生产线设备9.保证•要具体明确，以体现庄严性《商务谈判》本科教学田毕飞版权所有25（三）商务文本条款谈判的原则•字斟句酌•撰写的句子要明达、准确•术语清晰，用词准确•文本条款规范，用词一致•前呼后应（一致性、互补性、协调性）•公平实用•随写随定•贯通全文•签约过程应注意的问题•双方当事人是否具有签约的资格•双方确认事项拟成条款，是否与合同的目的相符•订立合同的条款是否符合有关法律规定和要求•确定的合同条款，其内容是否遵守我国法律和社会共同利益•合同中的违约责任条款是否明确具体•对对方提出的免责条款是否合理要慎重研究•是否仔细拟定使用法律条款和仲裁条款•是否注意中外文本的一致性《商务谈判》本科教学田毕飞版权所有27一、履约前的谈判•履约前未能实施的原因•政策变化•不可抗力事故•企业内部原因•履约前的谈判策略•协商维护原合同、变更部分合同内容•双方划分责任，撤销原合同•使双方的权利义务平等公正《商务谈判》本科教学田毕飞版权所有28二、履约中的谈判•履约中的谈判内容•履约期间处理违约的谈判•发生重大事件时合同继续执行有困难的重申合同义务的谈判•合同不能正常终结时清算合同最终债务的谈判•履约中不能履行的原因•货款支付与合同不符•交货不符合合同•合约理解不一致三、货款支付与合同不符•延迟支付•有理延迟（客观原因）•卖方单证不符、单证传递耽搁、资金筹措困难•无理延迟•沉默拖延、纠缠拖延•拒付•应对办法：预告（限期对方回答）、实物扣押、转卖并保留索赔权•善于利用“善良愿望”和“犹豫情绪”，避免律师介入的纠缠与干扰•多付或少付•多付与买方工作疏忽有关，损失自负•少付时让卖方着急，考虑按中期支付与末期支付分别解决，原则上应友好协商《商务谈判》本科教学田毕飞版权所有30四、履约中的谈判策略•可在原合同条件不变的前提下谈判，不必再浪费时间和精力来重新寻找另外的企业谈判•明确划分双方在合同没有如实履行中的责任，尽可能寻找可谈判空间五、履约后的谈判•履约后不能完全履行的原因•最终使用与合同不符•售后服务条件未能保证•履约后谈判的策略（P177）《商务谈判》本科教学田毕飞版权所有32一、索赔谈判的特点•索赔是指履约中受损害方向违约方提出赔偿要求•索赔谈判具有以下特点：•谈判态度强硬、感情和行动冲动、气氛紧张•谈判的内容和要求主要是明确双方的责任及具体的赔偿数额二、索赔谈判的目标与方式•索赔谈判目标：•利益目标•关系目标•信誉目标•索赔谈判方式•直接索赔（协商索赔）•调解索赔•仲裁索赔•诉讼索赔•索赔方式选择的依据•索赔金额•合同约定•双方的关系•执行方式《商务谈判》本科教学田毕飞版权所有34三、索赔谈判的原则•重合同•以合同约定为准绳来判断违约责任•重证据•重视能支持索赔主张的各种有效证明物件•重时效•遵守索赔时限，注重索赔期•重关系•注意考虑利用、保持各种人际关系•重应变•当事人在索赔谈判中要灵活主动应变《商务谈判》本科教学田毕飞版权所有35四、索赔谈判的基本策略•掌握谈判时机•分清责任•利用对方信誉•避免诉诸法律36五、索赔谈判的技巧•研究和掌握对方的心理、了解对方的意图•以理服人，求得对方的理解•因势利导，用长远合作的利益启发对方•准备几套能进能退的方案，寻求折中办法•坚持到底，考虑对方实际妥善处理分歧•僵局时应休会，待以后再谈