法律职业资格司法卷四-421-(1)

司法卷四-421(总分：51.00，做题时间：90分钟)一、分析题(总题数：6，分数：51.00)案情：A房地产公司(下称A公司)与B建筑公司(下称B公司)达成一项协议，由B公司为A公司承建一栋商品房。合同约定，标的总额6000万元，8个月交工，任何一方违约，按合同总标的额20%支付违约金。合同签订后，为筹集工程建设资金，A公司用其建设用地使用权作抵押向甲银行贷款3000万元，乙公司为此笔贷款承担保证责任，但对保证方式未作约定。B公司未经A公司同意，将部分施工任务交给丙建筑公司施工，该公司由张、李、王三人合伙出资组成。施工中，工人刘某不慎掉落手中的砖头，将路过工地的行人陈某砸成重伤，花去医药费5000元。A公司在施工开始后即进行商品房预售。丁某购买了1号楼101号房屋，预交了5万元房款，约定该笔款项作为定金。但不久，A公司又与汪某签订了一份合同，将上述房屋卖给了汪某，并在房屋竣工后将该房的产权证办理给了汪某。汪某不知该房已经卖给丁某的事实。汪某入住后，全家人出现皮肤瘙痒、流泪、头晕目眩等不适。经检测，发现室内甲醛等化学指标严重超标。但购房合同中未对化学指标作明确约定。因A公司不能偿还甲银行贷款，甲银行欲对A公司开发的商品房行使抵押权。问题：（分数：8.00）(1).若B公司延期交付工程半个月，A公司以此提起仲裁，要求支付合同总标的额20%即1200万元违约金，你作为B公司的律师，拟提出何种请求以维护B公司的利益？依据是什么？（分数：1.00）__________________________________________________________________________________________正确答案：()解析：请求仲裁机构减少违约金。《合同法》规定，约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构予以适当减少。(2).对于陈某的损失，应由谁承担责任？如何承担责任？为什么？（分数：1.00）__________________________________________________________________________________________正确答案：()解析：应当由丙建筑公司承担责任。因刘某系丙公司的雇员，其在执行雇主指令(或执行工作任务)中致人损害由雇主承担责任。由于丙公司系合伙企业，故由张、李、王实际承担连带赔偿责任。(3).对于陈某的赔偿，应当适用何种归责原则？依据是什么？（分数：1.00）__________________________________________________________________________________________正确答案：()解析：应当适用过错推定原则。《民法通则》规定地面施工致人损害适用过错推定原则。(4).对于乙公司的保证责任，其性质应如何认定？理由是什么？（分数：1.00）__________________________________________________________________________________________正确答案：()解析：乙公司的保证责任性质属于连带责任保证。《担保法》规定对保证责任性质约定不明的，保证人承担连带责任保证。(5).若甲银行行使抵押权，其权利标的是什么？甲银行如何实现自己的抵押权？（分数：1.00）__________________________________________________________________________________________正确答案：()解析：甲银行的抵押权标的为土地使用权，不包括商品房。《物权法》规定建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。甲银行实现抵押权时可以将商品房一并处分，但不能就商品房所得价款优先受偿。(6).丁某在得知房屋卖给汪某后，向法院提起诉讼，要求A公司履行合同交付房屋，其主张应否得到支持？为什么？（分数：1.00）__________________________________________________________________________________________正确答案：()解析：不能得到支持，因为汪某已经取得商品房的所有权，不动产以登记作为物权变动的依据。(7).汪某现欲退还房屋，要回房款。你作为汪某的代理人，拟提出何种请求维护汪某的利益？依据是什么？（分数：1.00）__________________________________________________________________________________________正确答案：()解析：请求解除合同，因为A公司构成严重违约，房屋无法居住，不能实现合同目的。(8).如果A公司不能向B公司支付工程款，B公司可对A公司提出什么请求？（分数：1.00）__________________________________________________________________________________________正确答案：()解析：B公司可向A公司主张违约责任或者对建设工程主张优先权。刘大强、刘二强、刘三强共有一套房屋，刘大强享有40%的份额，刘二强享有35%的份额，刘三强享有25%的份额。三人约定，该房屋由何某来承租，租赁期为7年，签订了书面的租赁合同。根据物权中的共有原理，《合同法》、《担保法》的理论，试回答下列问题：（分数：11.00）(1).若刘大强想转让自己的份额，刘二强不主张购买，刘三强与何某均主张购买，且所出条件相同。刘大强应当转让给谁？为什么？（分数：1.00）__________________________________________________________________________________________正确答案：()解析：解答此题的关键在于熟悉租赁合同的规定，以及《物权法》中关于共有关系以及优先购买权方面的规定。另外，此题还涉及了《物权法》中抵押权效力等方面的规定。由此可见，民法案例分析的设置往往是融合了多块知识点，需要建立民法学的整体思维，以便于融会贯通地理解与运用。(2).若刘大强想转让自己的份额，何某不主张购买，刘二强和刘三强均主张购买，且所出条件相同，此时刘大强应当转让给谁？为什么？（分数：1.00）__________________________________________________________________________________________正确答案：()解析：由刘大强来决定转让给刘二强或者刘三强。刘二强、刘三强根据共有关系都享有优先购买权。由于他们的优先购买权都是基于物权产生，则在此种情况下，就应当充分体现共有份额所有人的意志，由刘大强来决定转让给刘二强还是刘三强。(3).若刘大强想抛弃自己的份额，且该抛弃行为不损害他人利益，该抛弃的份额应当属于谁？为什么？（分数：1.00）__________________________________________________________________________________________正确答案：()解析：应当归属于刘二强、刘三强。二者基于原共有份额的比例来相应享有。在按份共有关系中，共有人之一抛弃其份额的，归其他共有人享有，其他共有人依其原有份额分别享有抛弃份额。(4).若刘大强、刘二强主张将该房屋转让给李某，刘三强既不主张转让，也不购买，那么，刘大强、刘二强与李某签订房屋买卖合同，该合同的效力如何？为什么？（分数：1.00）__________________________________________________________________________________________正确答案：()解析：合同有效。在按份共有中，转让共有物应取得共有人的一致同意，如果不能取得共有人的一致同意，则按多数份额的共有人的意见处理。(5).若在何某承租期间，房屋阳台的围栏因为年久失修，掉落下来时砸伤了正在路上行走的行人张某，该责任应当由谁来承担？如何承担？为什么？（分数：1.00）__________________________________________________________________________________________正确答案：()解析：由刘大强、刘二强、刘三强承担连带责任。在租赁合同未有约定的情况下，出租人负有维修义务，房屋阳台的围栏因为年久失修掉落砸伤行人张某表明出租人未尽到妥善的维修义务。在按份共有中，共有物致人损害形成不可分之债，对此，按份共有人应负担连带责任。当然，在内部关系中，按份共有人按份额分担该损失。(6).若在何某承租期间，阳台上的花盆掉落下来，砸伤了正在路上行走的行人赵某，该责任应当由谁来承担？为什么？（分数：1.00）__________________________________________________________________________________________正确答案：()解析：由何某承担。阳台上的花盆掉落砸伤行人赵某表明承租人何某在承租期间未尽到管理的注意义务，所以，应当由其来承担赔偿责任。(7).若在何某承租期间，因房屋出租欠相关税收，则该税务义务应当由谁来承担？如何承担？为什么？（分数：1.00）__________________________________________________________________________________________正确答案：()解析：由刘大强、刘二强、刘三强按份承担。在租赁合同未有约定的情况下，税负义务由出租人承担。在按份共有中，共有物的税负义务为可分之债，依民法原理，按份共有人承担按份责任。(8).若在何某承租期间，何某擅自将该房屋转租给了夏某，则该转租合同的效力如何？为什么？（分数：1.00）__________________________________________________________________________________________正确答案：()解析：合同效力未定。承租人何某并不享有转租权，因为该转租行为没有得到出租人的同意，系无权处分行为，故该合同效力未定。(9).若在何某承租期间，何某对该房屋擅自进行功能性改造，出租人刘大强、刘二强、刘三强对此享有何种权利？为什么？（分数：1.00）__________________________________________________________________________________________正确答案：()解析：主张违约责任或者侵权责任。承租人对租赁物负有妥善保管义务，对房屋擅自进行功能性改造，构成违约。同时，对房屋擅自进行功能性改造，又构成对他人财产所有权的侵害，构成侵权。刘大强、刘二强、刘三强对此既可以主张恢复原状，也可以主张赔偿损失。(10).若在何某承租期间，刘大强、刘二强、刘三强因欠黄某钱而将该房屋抵押给了黄某。后因三人到期无力偿还，在承租期的第5年，黄某欲行使抵押权而与何某发生纠纷。黄某能否行使抵押权？如果能够行使，其行使抵押权的后果对何某的租赁合同的效力如何？为什么？（分数：1.00）__________________________________________________________________________________________正确答案：()解析：黄某能够行使抵押权。因为黄某享有合法的抵押权，符合抵押权的行使要件。但抵押权的行使对租赁合同不发生效力。因为，在抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。(11).若在何某承租期间，该房屋被台风刮倒，该风险应当由谁来承担？为什么？（分数：1.00）_______