股权质押融资理论及法律梳理

股权质押融资理论及法律梳理上海市君悦律师事务所合伙人∕律师：崔小峰一、股权质押含义释解概念标的内容法律特征二、股权质押之现行法律规定我国《公司法》对股权质押缺乏规定，真正确立了中国的质押担保制度的是1995年10月1日开始实施的《担保法》。2007年10月1日开始实施的《物权法》再次明确股权可以质押。另外，1997年5月28日国家对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局联合发布了《关于外商投资企业投资者股权变更的若干规定》，对外商投资企业投资者“经其他各方投资者同意将其股权质押给债权人”予以特别确认。三、股权质押的效力对所担保债权范围的效力：《担保法》第67条规定，“质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用”。对质物的效力：质物+孳息；对质权人的效力：（a）优先受偿权；（b）物上代位权；（c）质权保全权；对出质人的效力：（a）出质股权的表决权；（b）新股优先认购权；（c）余额返还请求权；四、股权质押的设立股权质押设立：质押合同股权质押登记：工商+证券登记结算机构对股权质押标的物的限制：可转让性五、股权质权的实现质权实现的要件禁止流质质权实现的方式六、股权质押融资贷款的风险及防范股权质押融资的主要风险：（a）市场风险；（b）道德风险；（c）法律风险；（d）处置风险；股权质押融资贷款风险的防范一、股权质押的含义释解股权质押概念股权质押又称股权质权，是指出质人以其所拥有的股权作为质押标的物而设立的质押。按照担保法律制度的规定，质押以其标的物为标准，可分为动产质押和权利质押。股权质押属于权利质押的一种。因设立股权质押而使债权人取得对质押股权的担保物权，为股权质押。一、股权质押的含义释解标的内容【传统观点】以股权为质权标的时，质权的效力并不及于股东的全部权利，而只及于其中的财产权利。换言之，股权出质后，质权人只能行使其中的受益权等财产权利，公司重大决策和选择管理者等非财产权利则仍由出质股东行使。【通说】鉴于质权的执行、质权办理登记须履行的程序等，可推断出股权质押的标的应该包括全部的股东权利。一、股权质押的含义释解法律特征【与一般权利质押相同之处】（1)权利的从属性。债权人所享有的股权质权对于主债权而言是一种从权利，质押合同附属于其所担保的主债权合同。主合同债务消失，则股权质押也随之消失。（2）转移占有。指转移权利的凭证，由出质人交给质权人占有。（3)优先受偿。当债务人无法按期偿还主债务时，质权人有权实现股权，优先受偿。一、股权质押的含义释解【与一般权利质押不同之处】(1)股权价值的不稳定性。尽管股权是一种财产性权利，但它既非物权，也非债权，其价值不是一成不变的。股权的价值受公司经营状况、市场变化以及整个国民经济的运行情况的影响。所以，对于股权设定质押担保，其担保功能比较难以把握。对于质权人而言，存在比较大的风险。(2)股权价值是一个预期值。当事人在设定股权质押之时，对股权的评估可能与实现质权时的价值存在一定距离，对股权价值的评估也不是一件容易的事。实践中，常常发生当事人协商确立的预期值与实际情况背离较大的情形。(3)公示方式的特殊性。股权质押是对股东股权的限制，往往涉及第三人的利益，所以法律对股权出质规定了特殊的公示方式。(4)实现方式的特殊性。普通权利质权的实现方式有折价、拍卖、变卖，除此之外，还可以享有代位权，但是股权质权的实现方式，除了经公司在股东名册登记的以外，质权人不得要求公司向其履行义务，如支付股利等。二、股权质押之现行法律规定《担保法》《担保法》第七十五条（二）项规定“依法可以转让的股份、股票”可以质押。根据《担保法》的规定，以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。二、股权质押之现行法律规定《物权法》《物权法》第223条规定：“可以转让的股权可以出质”。根据《物权法》的规定，以股权出质的，当事人应当订立书面合同。以证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理机关办理出质登记时设立。《物权法》关于未上市的股份有限公司和有限责任公司的股权质登记程序的规定与《担保法》不一致。因《物权法》颁布在后，股权质押的法律实践操作以《物权法》为准。二、股权质押之现行法律规定《关于外商投资企业投资者股权变更的若干规定》企业投资者股权变更应经审批机关批准和登记机关变更登记。未经审批机关批准的股权变更无效。未经登记机关登记的则可由工商行政管理机关按照《公司登记管理条例》予以处罚。三、股权质押的效力优先受偿权质权人可就出质股权的价值优先受偿。这是质权人最重要的权利。这种优先受偿权主要体现在：第一，质权人就出质股权之价值优先于出质人的其他债权人受清偿。第二，质权人就出质股权优先于后位的质权人优先受清偿。从理论上讲，质权以交付占有为设立要件，这就排除了出质人再就质物设立质权的可能性，但依外国的立法例，质物的移转占有，不以现实交付为限，而允许简易交付、指示交付，这些变相占有做法，使得在同一质物上设定两个以上质权成为可能。三、股权质押的效力物上代位权因出质股权灭失或其他原因而得有赔偿金或代替物时，质权及于该赔偿金或代替物。如日本《民法典》规定，质权人对债务人因其质物的出卖、租赁、灭失或者毁损而它受的金钱或其他物，也可行使质权。日本《商法》第208条规定，“股份的销除、合并、分割、转换或收买时，以原股份为标的的质权，破在于因销除、合并、分割、转换或收买，股东应得的金钱或股份上。”我国《担保法》第73条规定，质物灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。三、股权质押的效力质权保全权质权保全权，又被称为预行拍卖质物权。是指因质物有败坏之虞，或其价值有明显减少的可能，足以害及质权人的权利时，质权人得预行处分质物，以所得价金提前清偿所担保的债权或代充质物。对股权质权，因股权价值的不稳定性，使股权价值易受市场行情和公司经营状况的影响而发生较大变化，尤其对股票，此倾向更甚。所以股权质权人所享有的质权保全权，对确保其债权的安全极为重要。三、股权质押的效力出质股权的表决权对出质股权的表决权，究竟由谁行使，国外有不同的立法例：一种以法国为代表，认为出质股权的表决权应由出质人行使。如法国《商事公司法》第163条第3款规定，“表决权由作抵押的证券的所有人行使。为此，受质人应其债务人的请求＆按法令确定的条件和期限寄存其抵押股份”。瑞士《民法典》也采此观点。一种以德国为代表，认为抵押权人不得妨害股东表决权之行使，但应将作为抵押权标的的股份交付于有信用的第三人，如银行或股东的代理人，经该股东之同意代为行使，违者负损害赔偿责任。三、股权质押的效力新股优先认购权在股权的诸多权能中，包含新股优先认购权，该权能属于股权中的财产性权利，是股东基于其地位而享有的一个优先权，非股东不能享有。所以在股权质押期间，该权能仍属于出质人享有。三、股权质押的效力余额返还请求权股权质权实现后，处分出质权的价值在清偿债权后尚有剩余的，出质人对质权人有请求返还权。出质人的义务，在股权质押期间，主要为非取得质权人的同意，不得转让出质股权。四、股权质押的设立股权质押的设立股权质押的设立以当事人合意并签订质押合同而设立：（1）要式合同。《担保法》第64条规定：“出质人与质权人应当以书面形式订立质押合同”、第78条第1款规定：“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同”（2）要物合同。即质权的成立，不仅需要当事人订立契约，而且以交付标的物为必备条件。我国《担保法》未规定以股票交付质权人占有为必备要件，主要是因为目前股票已无纸化，因而《担保法》采股票质押的登记为股票质押成立的必备要件以代替股票的转移占有。（3）质权成立的公示。我国《担保法》以公示作为质押合同生效的必备要件，并以此对抗第三人。对公示的形式，采取登记的方式，只是登记的机关不同。四、股权质押的设立股权质押登记部门根据《中华人民共和国物权法》第二百二十六条的规定，以证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。由此可见，一种是上市公司的股权出质，是在证券登记结算机构办理出质；另一种没有上市的公司的股权出质的，是工商行政管理部门办理出质登记。四、股权质押的设立对股权质押标的物的限制有限责任公司的股权出质，遵照《担保法》第78条第3款，应“适用公司法股份转让的有关规定”。我国《公司法》第35条对有限责任公司股东转让出资作了明确规定。参考该条精神，可以认为：(1)股东向作为债权人的同一公司中的其他股东以股权设质，不受限制；(2)股东向同一公司股东以外的债权人以股权设质，必须经全体股东过半数同意，而且该同意必须以书面形式即股东会决议的形式作成；(3)在第(2)情形中，如果过半数的股东不同意，又不购买该出质的股权，则视为同意出质。该种情形，也必须作成股东会决议，并且应陨东会议中明确限定其他股东行使购买权的期限，期限届满，明示不购买或保持缄默的，则视为同意出质。四、股权质押的设立对股权质押标的物的限制对于股份有限公司，参考《公司法》第147条之精神，可以认为：(1)发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得设立质权；(2)公司董事、监事、经理持有的本公司股份，在其任职内不得设立质权。四、股权质押的设立对股权质押标的物的限制外商投资企业股权质押，仅指外商投资有限公司和外商投资股份有限公司的投资者以其拥有的股权为标的物而设立的质押。遵照《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》：(1)外商投资企业的投资者以其拥有的股权设立质押，必须经其他各方投资者同意。若有一个股东不同意，便不能出质。不同意的股东即使不购买，也不能视为同意出质。(2)投资者用于出质的股份必须是已经实际缴付出资的。因为我国外商投资企业法规定外商投资企业实行授权资本制，允许外商投资企业的投资者在企业成立后按照合同约定或法律规定或核准的期限缴付出资。所以在外商投资企业中，股权的取得并不以是否已经实际缴付出资为前提。(3)除非外方投资者以其全部股权设立质押，外方投资者以股权出质的结果不能导致外方投资者的比例低于企业注册资本的25%。五、股权质权的实现质权实现的要件股权质权的实现，与动产质权相同，一般需具备如下两个要件：（1）须质权有效存在。如前所述，国外的立法例，一般规定以股票出质的，须转移占有，“质权人若非继续占有股票，不得以其质权对抗第三者”；（2）须债权清偿期满而未受清偿。所谓未受清偿，不仅指债权全部未受清偿，也包括债权未全部受清偿。股权质权的实现，须与出质股权进行全部处分，这包含两层含义：一是指对作为出质标的物的全部股权的处分。即使受担保清偿尚有部分甚至少部分届期未受清偿，也须将全部出质股权进行处分，不允许只处分一部分而搁置其余部分，此即为质物的不可分性。二是指对出质标的物的股权的全部权能的一体处分，而不允许分割或只处分一部分权能。这是由股权的不可分性所决定。五、股权质权的实现禁止流质禁止在质押合同中订立流质条款（流质契约），或即使在合同中订立了流质条款也视为无效，这已是各国立法的通例。所谓流质条款是指当事人在质押合同中约定，债权已届清偿期而未清偿时，质物的所有权归质权人所有。我国《担保法》第66条即是对禁止流质的规定。以权利出质的，法律无特别规定的，准用关于动产质押的规定，因而对股权质押，也是禁止流质。即非通过法律规定的对质物的处分方式，出质股权不得自然归质权人所有。五、股权质权的实现质权实现的方式即对质物处分的方法。依照我国《担保法》第71条2款之规定，质权实现的方式有三种，即折价、变卖、拍卖。但由于股权质权的物的特殊性，因而股权质权的实现方式有其自身的特点。(1)股权质权的实现，其结果是发生股权的转让。所以出质股权的处分必须符合公司法关于