民族法学讲义

《民族法学》讲义－1－《民族法学》讲义第一讲民族法学概述第一节中国民族法学概述一、中国民族法学概述（一）含义民族法学是以民族法现象作为研究对象的法学分科或民族学分科。（二）特点1．在学科性质和研究方法上，具有边缘性和交叉性；2．在研究特色上，具有浓厚的民族性；3．在研究志趣上，具有巨大的差异性；法学研究者第一，从研究主体看民族学研究者历史学研究者其他学者国家的法制建设（即民族法制建设）→国家的视角第二，从研究内容看研究少数民族法文化→民间的视角历史上的法律文化或制度→历史的视角其他内容→其他的视角4．在学科建设上，具有滞后性。原因：第一，民族法学的研究在数量上和质量上都达不到要求；第二，对法治的西方式理解（否认了其他理解方式的科学性和必要性）；第三，缺乏属于自己的研究方法和理论。（三）与传统法学、民族学或人类学的区别表一不同学科区别点传统法学传统民族学或人类学民族法学研究视角国家民间国家民间研究方法理性演绎经验归纳理性演绎经验归纳关注重点一般性问题特殊性问题一般性问题特殊性问题法的概念国家法侧重于民间法国家法民间法研究目标评价、规范解释、理解评价、规范解释、理解二、中国民族法学的学科意义（一）方法论意义原因：１．法律现象日益复杂化，要求我们运用多元化的研究方法和理论；博登海默：“法律仿佛是一座有许多厅、室、角落的大厦。用一盏灯很难同时照到每个厅、室和角落。”２．现代社会生活、社会关系的日益多元化；特别要注意，现代主义与后现代主义思潮的影响。３．西方式法制的不足；第一，法典化运动的负面影响；第二，西方式法制的异化；《民族法学》讲义－2－第三，西方式法制的本土化难题。４．法治本土资源的发掘；５．为了实现社会控制。（二）民族法学的存在和发展有利于民族法制的发展和完善原因：１．传统的国家法律制度有一个重要特点：忽视少数人权利或弱势群体的权利和声音；２．从立法、司法、执法看，我国法制在保护少数人权利方面存在着很多的问题。（三）有利于发现和保护少数民族权益原因：１．没有正确认识少数民族的权益（权利）；第一，按认识主体：发达国家标准、国际标准、国家标准、地方标准如何认识：第二，按认识及实现程度：应然的或道德的权益、法定的或法律的权益、实然的或现实的权益第三，按认识视角：主位权益、客位权益２．现代的民族关系、民族问题日益复杂国内问题→国际问题民族问题→宗教问题体现在：个人问题→群体问题和社会问题非本质问题→本质问题法律问题→政治问题（四）有利于国家法与民间法的协调发展原因：１．二者在理论上和实践中存在着对立；２．二者的相互作用更多体现为消极的、负面的；３．应正确认识二者的相互关系。三、中国民族法研究的主要问题（一）民族法学的基本理论（二）民族区域自治制度（三）少数民族的权益保障（四）民族经济的发展（五）民族教育的发展（六）少数民族的语言文字的权利保护（七）对少数民族的风俗习惯的保护（八）对少数民族宗教信仰的保护（九）国家法律在少数民族地区的实施（十）我国民族法制史的研究（十一）外国民族法制史的研究（十二）其他第二节西方的法律人类学与法民族学一、法律人类学与法民族学概述（一）不同的学科称谓英美：法律人类学法德：法民族学法德的个别学者：法律民族志学《民族法学》讲义－3－（二）学科发展１．早期：19世纪中研究的主要问题亲属制度（社会组织）血液是最早的社会连带机制法的概念法的进化２．发展：20世纪（75年以后）研究的主要问题法律的多元法典化及其影响纠纷的解决原始社会的社会控制法的传播和移植（三）研究方法１．主张研究异文化（二战后有所变化）２．研究小型社区（75年后有所表化）３．强调实证研究４．注重田野工作５．注重文化解释６．个案分析７．主位与客位的研究方法８．研究内容开始包括国家法第二讲民族、民族主义及其评价第一节民族、民族主义的概述一、民族概述（一）概念１．不同学说孙中山的五要素说：共同的血缘、生活、宗教、语言和民族的特征吕思勉的八要素说：种族、语言、宗教、风俗、文学、国土、历史、外力马克思主义：共同语言、共同地域、共同经济生活以及共同心理素质启示：是一个政治性问题，不是一个科学性问题２．我的观点：民族是依据人们的社会学、政治学和历史学特征所作的一种归类，它不同于纯粹人类学、生物学意义上的种族。（二）分类１．依语言谱系：汉语民族、英语民族等等；２．依地域：东亚民族、南亚民族等等；３．依文化特征：蒙昧民族、野蛮民族、文明民族等；４．依经济类型：农业民族、游牧民族、采集民族等；５．依宗教：佛教民族、伊斯兰教民族等；６．依人口数量：主体民族、少数民族；７．依与国家政权的关系：国族和构成国族的民族思考题：１．中华民族、汉族与少数民族的联系和区别《民族法学》讲义－4－２．民族的实质是什么二、民族主义的概述（一）概念民族主义是1789年法国大革命的两大遗产之一，另一个是自由主义。１．不同观点格尔纳：民族主义是一种关于政治合法性的理论，它要求主体的疆界不得超越国家的疆界。约翰斯图尔特穆勒：民族主义使人们对人类任何一部分的权利和利益漠不关心，除非与他们自己有同样的热爱，人们都愿怂恿统治者去粉碎那些非我族类、语言有异的任何民族的自由和独立。２．我的观点三层含义：第一，民族主义首先意味着一种认同意识；即人们对于传统、文化、利益、宗教、族别的共同认识。这是最浅层次的，目的在于强化民族意识。第二，民族主义还意味着一种运动，一种社会运动、政治运动和文化运动；其目的在于形成一种社会集团、社会力量。第三，民族主义还意味着一种政治诉求。相关概念：民族国家、民族自决权和民族自治权。（二）民族主义的特征１．或多或少地提倡种族中心主义；２．都强调民族利益至上。第二节对民族主义的评价一、不同的民族主义及其评价（一）民族主义的分类１．依利益取向的侧重点不同自由主义的民族主义――个人利益爱国主义的民族主义――国家利益国际主义的民族主义――阶级利益２．依与现代的关系现代性的民族主义――不反对现代化，追求现代化反现代性的民族主义――反对现代化（西方化），原教旨主义３．依最终目的是扩张还是保存自己侵略性的民族主义自卫性的民族主义４．依民族主义与国家政权的关系是否密切作为国族的民族主义作为国族成员的民族主义（二）对民族主义的评价（思考）二、对待民族主义的方法美美与同各美其美《民族法学》讲义－5－美人之美天下大同（费孝通）第三讲民族法概述第一节民族法的概念一、民族法的含义（一）定义狭义的民族法是指调整民族关系的国家法律规范的总称。广义的民族法还包括历史上以及现存民间的少数民族法律制度。这里是从狭义上理解的。（二）特点１．从属性上看，民族法是国家法的重要组成部分；２．从调整的社会关系看，民族法调整的是民族关系；３．从内容看，具有非常浓厚的民族性和地方性；二、民族法的渊源（一）国内法渊源１．国内法渊源的范围：宪法、法律、行政法规、行政规章等等。２．特点：第一，过于强调特殊性，即民族性、地方性；第二，过于强调政治性（高效率，但是不易实现公正）。（二）国际法渊源发达国家标准与国际标准三、我国民族法的基本原则（一）民族平等原则平等的含义（形式的与实质的；静态的与动态的；个人的与集体的）平等的内容或要求第一，政治上，是否能够参与社会公共事务，行使管理公共事务的权利；问题：什么是政治？第二，经济上，获得财富是公正的，合法的；问题：经济民族主义的评价？第三，文化上，平等地对待各民族的文化，有利于文化的多元化发展；第四，其他方面。如生存、健康等等。（二）保障少数民族的合法权利和权益原则保障合法权利与权益原则的含义保障合法权利与权益原则的内容或要求第一，生存权问题：不但是作为一个生物个体，也是作为一个文化主体的生存权问题第二，发展权问题：什么是发展？怎么实现发展？第三，政治权问题：自治权能不能根本解决中国的民族问题（自决权、单一制、市场经济、法治等等）？第四，其他权利，如教育权与受教育权等。（三）共同繁荣原则共同繁荣的含义《民族法学》讲义－6－贫富差距？少数民族普遍的失语症所带来的文化繁荣的可能性？共同繁荣的内容或要求第一，物质上，发展各民族的物质文明；第二，制度上，发展各民族包括政治文明在内的制度文明；第三，精神上，发展各民族的精神文明。（四）民族团结、国家统一原则四、民族法基本原则的保障（一）制度保障权力制约权力，而非法律制约权力→法律越多（二）社会保障社会制约国家，社会制约权力→法律越多（三）文化保障文化多元主义→文化越多、法律越多（四）规则保障（法律保障）利益多元、弱势本位、平等主义。第二节中国古代民族法和外国民族法概述一、中国古代民族法特点１．大一统的国家观表现：第一，追求国家统一，不允许分裂；第二，国家法律在少数民族地区的实施；第三，朝贡体制。问题：大一统的评价，积极的以及消极的。２．汉夷两制、分而治之表现：第一，羁糜制度→羁糜州府制；第二，土司制度（南部）；第三，噶夏制度（西藏）；第四，盟旗制（内蒙古）；第五，伯克制度（新疆维族）。问题：第一，是否体现了民族区域自治；第二，民族化的民族法制度。３．民族不平等与强制同化问题：第一，同化与强制同化；第二，不平等的政策评价。二、外国民族法的主要内容（一）联邦制特点：第一，崇尚主权分享；第二，中央与地方关系是法律关系、契约关系，而非依附关系；第三，地方权力受到尊重。（二）文化多元主义法律制度二十世纪60年代广泛存在于加拿大学者的著作中。特点：第一，文化多元主义首先是一种文化批评理论；《民族法学》讲义－7－文化多元主义是在批判种族主义与同化政策的过程中建立起来的一种理论。如美国的唯英语运动。第二，文化多元主义也是一种教育思想和方法；在西方国家，产生了一种多元主义的教育思想和方法，其目的是培养和塑造多元的人格。第三，文化多元主义还意味着一种崭新的世界秩序（国际秩序）；第四，文化多元主义还是一种看待历史的角度、方法，即一种历史观。（三）其他民族法律制度1.民族代表比例制2.保留地制度3.职权分配制度4．种族隔离制度5.自治制度第四讲中国民族区域自治法第一节民族区域自治概述一、民族区域自治的概念（一）定义在国家的统一领导下，在少数民族聚居的地方设立自治机关、行使自治权，使少数民族自己管理本民族内部事务、地方事务的制度。（二）特点1.体现了国家的统一领导与地方自治的结合；2.体现了民族自治与地方自治的结合；3.体现了政治因素与经济因素的结合；4.体现了一般职权与自治权的结合。二、民族区域自治理论的发展历史表二区别面区别点传统马克思主义毛泽东思想外部民族问题方法民族自决权民族自决权目标建立独立的民族国家建立独立的民族国家内部民族问题方法民族自治22年－44年：民族自决权或民族自治权44年以后：仅为民族自治权目标建立民主的中央集权制国家22年－44年：建立中华联邦共和国44年以后：建立人民民主专政的社会主义国家三、民族区域自治的优越性及其局限（一）优越性1.有利于国家统一；2.有利于民族团结；3.有利于巩固国防、保卫边防；《民族法学》讲义－8－4.有利于实现政治的民主化；5.有利于保护少数民族的合法权利和利益。（二）局限性1.所需条件苛刻－政治上，充分民主化和法治化－经济上，平等发展和一定的经济竞争力－文化上，民族文化的持续发展和进步－法律上，静态与动态的法治建设相互适应2．把少数民族的自治权复杂化一般职权与自治权的区别以及界限的模糊导致自治权的复杂化。3.不能有效解决散居少数民族权益的保障什么是散居少数民族原因：－分布广、杂、散；－民族意识更强；－城市生活中，少数民族权益更容易受到忽视，甚至侵害；－城市中的少数民族通常是少数民族中的精英；－城市中的少数民族通常与自治地方的少数民族有密切的联系。第二节自治机关及自治权一、自治机关（一）定义在民族自治地方设立的，依法行使同级地方国家机关职权，并同时行使自治权的一级地方政权机关。（二）范围1．权力机关2．人民政府思考：1．我国的权力结构分为：显性的权力结构（通过立法规范建构起来的）和隐性的权力结构（通过政策等非立法规范建构起来的）；2．党委、司法机关、行政职