第二章刑法的基本原则案例

裸聊案•方某（女）于2006年将两个QQ号挂于QQ聊天室大厅，发信息告知“好友”可进行色情聊天。之后，方某又在这两个QQ号的“个人资料”、“介绍说明”栏内加入了“加我请注明网银支付宝，试看人民币5元（我裸体2分钟，同时证明我是真人）满意后50元服务30分钟，特殊的加钱。绝对真人，有良好的信誉，欢迎付费男士”的个人说明。在裸聊时，方某先将以其丈夫王某名义开户的银行账号或自己在支付宝网站申请的支付宝账号告知对方，待核实对方已将钱汇入后，即根据对方的要求以及汇入资金的数额通过视频提供不同的裸聊内容。自2006年11月1起，方惠茹裸聊范围达二十余个省份，裸聊的对象有三百余人，其用于裸聊收费的银行账号以及支付宝账号共汇入1054次，计24973.03元。判决被告人方某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；追缴违法所得，没收作案工具。第二章刑法的基本原则罪刑法定思想基础罪刑均衡溯及力、类推、不定期刑心理强制、三权分立、人权量刑起点、基准刑、宣告刑几个重点的概念第一节刑法基本原则的概念和意义•一、刑法基本原则的概念刑法基本原则是指刑法本身具有的，贯穿全部刑法规范，体现我国刑事立法与司法基本精神，指导和制约全部刑事立法和刑事司法过程的基本准则。•二、刑法基本原则的意义刑法基本原则对刑事立法和刑事司法具有巨大的指导意义。第二节罪行法定原则1、罪刑法定原则的渊源•费尔巴哈于1801年在他的《刑法教科书》中套用拉丁格言首次表述了罪刑法定原则的基本要求：“无法律则无刑罚”、“无犯罪则无刑罚”、“无法律规定的刑罚则无犯罪”。•但罪刑法定的渊源，则可以追溯到中世纪的英国《大宪章》。•1791年美国宪法修正案第5条规定：“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”这就是美国有名的“正当程序”条款。•1810年的《法国刑法典》第４条规定：“不论违警罪、轻罪或重罪，均不得以实施犯罪前未规定之刑罚处罚之。”2、罪刑法定原则的发展•罪刑法定自18世纪开始配合法治国家的理念的发展，逐渐成为现代刑法的基本原则。•经济结构：由自由资本主义垄断资本主义转变，•社会思潮：个人本位主义向国家本位主义•研究方法：形而上学的抽象思辨自然科学和实证方法：•强调内容：形式合理化实质合理性•强调用科学的眼光去注意和分析犯罪人的个性特征，科学地探索犯罪现象的成因，因而顺理成章地产生了超越罪刑法定主义的形式合理性、注重防卫社会、科学地、人道地、合理地对待犯罪人的要求。从而形成了不定期刑和类推制度。（纳粹对社会防卫理论的利用）3、罪行法定的不同表现形式强调通过刑法的自律原则（指对什么样的行为科以刑罚、科以何种程度的刑罚，由国民自己通过代表来加以决定）和预测可能性原则（对什么行为科以何种程度的刑罚，对于一般国民来说必须具有可预测性）制约具体行使国家刑罚权的司法权。其基本特征是在以立法权对司法权进行实体制约的同时，更为强调程序对保障自由的重要性。因此，英美法系可以说没有罪刑法定之形而有罪刑法定之实。英美法系强调通过程序的公正性来约束司法权大陆法系大陆法系强调立法权的民主性、实体法的明确性、合理性来约束司法权英美法系4、罪刑法定主义的思想基础启蒙的自由主义思想孟德斯鸠三权分立论费尔巴哈的心理强制说民主主义与尊重人权主义17、18世纪启蒙运动：以洛克和贝卡里亚为代表的启蒙思想家，宣扬自然法理念和社会契约论，主张人人生而自由平等，享有与生俱来不可剥夺的自然权利，提倡理性主义和自由主义，主张个人本位、个人权利至上的政治哲学。孟德斯鸠提出立法、司法、行政三种权力由不同的机关分别行使以互相制衡。费尔巴哈认为人皆有追求快乐、逃避痛苦的本性。要防止犯罪，就必须根据人们这种利害权衡大心理作用。罪刑规范由民意代表机关通过正当法律程序加以制定，才能最大限度地反映和体现全体公民意志。保证法的预测可能性，才能实现公民的法自由与法安全。5、罪刑法定主义的内容12312法律主义：禁止习惯法禁止事后法主义：刑法不得溯及既往类推禁止原则：不得作不利于被告人的类推解释刑罚法规的明确性原则刑罚法规的内容实体正当原则形式的罪行法定主义实质的罪行法定主义4禁止绝对不定期刑禁止习惯法禁止溯及既往禁止类推禁止绝对不定期刑即首先要求作为处罚依据的刑法渊源必须是立法机关通过的成文法，排斥习惯法。虽然根据罪刑法定原则，判例本身不能作为刑法的依据，但判例在成文法规的范围内仍然具有某种法源性，而可以作为构成要件的理解与违法性判断的依据，可以根据它们来确定某种行为是否属于刑罚法规所规定的犯罪行为。同样道理，按照法律主义的要求，习惯不能直接成为论罪科刑的刑法渊源，但在解释适用刑法规定的概念时，仍然不能否定习惯的意义。法律主义虽然排斥习惯与判例的直接法源意义，但仍然容许习惯和判例在适用刑罚法规时发挥一定的解释功能。（1）法律主义禁止溯及既往禁止习惯法禁止类推禁止绝对不定期刑禁止事后法被认为是罪刑法定的形式侧面的核心。禁止事后法，不仅体现了罪刑法定对司法权的制约，更突显了罪刑法定对立法权的制约。是否坚守禁止事后法的原则，因而也可以成为判断罪刑法定是否得到贯彻的基本指标。禁止事后法的机理：（1）行为前的警告是国民实现对其行为自律可能性和预测可能性的前提。（2）行为前的警告不仅能对国民的行为产生心理强制作用，实现国民的自律可能和预测可能，而且也才能保障国民的法律安全。禁止事后法的例外：如果行为时为犯罪，行为后法律发生变化，不认为是犯罪或者处罚较轻的情况下，则应当认为有溯及力（从旧从轻）。（2）禁止事后法主义禁止类推禁止溯及既往禁止习惯法禁止绝对不定期刑类推解释则是对法律没有明文规定的事项创造法律，是由法官立法，从而根据类推解释的处罚，超越法官的权限，将导致法官恣意适用法律，侵害个人的自由权利，显然有悖于罪刑法定主义的原则。禁止类推解释的例外：罪刑法定主义的宗旨在于保障行为人的自由权利，所以对于不利于被告人的类推解释虽然主张加以禁止，但有利于被告人的类推解释则是允许的，即容许阻却犯罪成立事由、减轻、免除刑罚事由等的类推解释。（3）禁止类推解释禁止绝对不定期刑禁止溯及既往禁止习惯法禁止类推机理：绝对不确定刑，无论是立法的绝对不确定法定刑，还是司法裁量的绝对不定期宣告刑，其实质都是赋予法官在量刑这一直接体现国家刑罚权的行使、直接关系国民生杀予夺的过程中以绝对不受限制的自由裁量权，是罪刑擅断的具体体现。但是，有期限的不定期刑在美国仍然被广泛运用。（矫正刑，刑罚的特殊预防）（4）禁止绝对不定期刑（1）明确性原则明确性原则刑罚法规明确性原则的机理：不明确的刑罚法规，不具有告知公民什么行为是处罚的对象以及应处何种刑罚的机能，因而不能保障国民自律可能性和预测可能性。不明确的刑罚法规迫使法官对法规进行多种解释，从而也为法官反手为云、覆手为雨、通过任意解释出入人罪提供了空间，因而破坏了法的确定性和安全感。关于刑罚法规明确性的标准。最高法院认为，下列论据常常被法院提出作为否决因含糊其辞而废除某项法律的要求的理由：（1）法律的结构是以避免不确定性的方式来制作的；（2）发现特定的要求和意图阐明了这项法律；（3）发现其他相关的法律规范阐明了这一个不确定的法律规范；（4）发现这项法律同已被认为确定的法律相比并非不确定。刑罚法规的明确性（2）实体正当原则实体正当原则刑罚法规的内容实体正当原则，首先要求禁止处罚不当罚的行为。单纯侵害自己个人利益不侵害他人利益的行为不处罚；单纯根据人的身份和状态不处罚；单纯的言论思想不处罚；不得处罚没有法益侵害不需要处罚的行为。刑罚法规内容实体正当原则，还要求禁止设置残酷的不人道的和有损人格尊严的不均衡的刑罚，刑罚的轻重与犯罪的危害程度、犯罪人的罪责大小相均衡。刑罚法规内容实体正当原则的提出，其实质在于不仅要求司法有法，而且要求法律必须是好法。这一原则的实质是对立法权的限制，为自然法理论中关于“恶法非法”的结论作了最好的注释，因而符合当代法治原则的基本原理。刑罚法规的内容实体正当原则虚假炭疽杆菌案•2001年10月间，被告人肖永灵通过新闻得知炭疽杆菌是一种白色粉末的病菌，国外已经发生因接触夹有炭疽杆菌的邮件而致人死亡的事件，因此认为社会公众对收到类似的邮件会产生恐慌心理。同年10月18日，肖永灵将家中粉末状的食品干燥剂装入两只信封内，分别邮寄给上海市人民政府某领导和上海东方电视台新闻中心陈某。同年10月19日、20日，上海市人民政府信访办公室工作人员陆某等人及东方电视台陈某在拆阅上述夹带有白色粉末的信件后，产生了精神上的高度紧张，同时引起周围人们的恐慌。经相关部门采取大量措施后，才逐渐消除了人们的恐慌心理。•《刑法》第114条。上海市第二中级人民法院经审理认为，被告人肖永灵构成了以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑4年。非法经营案•2000年9月15日至2002年9月15日，被告人于润龙承包吉林省桦甸市老金厂金矿东沟二坑坑口，共生产黄金约23000克。2002年9月21日，于润龙自驾车辆将其承包金矿自产和收购的共46384克黄金运往吉林省长春市，行驶至吉林市南出口（红旗）收费站时，被公安人员抓获，涉案黄金全部被吉林市公安局扣押，后被出售给中国人民银行吉林市中心分行，总售价为人民币（以下币种同）3843054.58元，出售款被上缴国库。•一、中国人民银行2003年发布的《关于调整携带黄金有关规定的通知》不适用于个人。二、该文件后，企业、单位从事黄金收购、黄金制品生产、加工、批发、黄金供应、黄金制品零售业务无须再经中国人民银行的批准。三、《中华人民共和国金银管理条例》废止前，该条例的其他内容仍然有效。据此再审一审法院判决被告人于润龙犯非法经营罪，免予刑事处罚；没收被告人于润龙非法经营涉案黄金46384克，上缴国库。再审二审法院改判无罪。故意毁坏财物罪•2002年4月29日至5月10日，被告人朱建勇利用事先获悉的账号和密码，侵入被害人陆正辉、赵佩花夫妇在证券营业部开设的股票交易账户，然后篡改了密码，并使用陆、赵夫妇的资金和股票，采取高进低出的方法进行股票交易。5月16日，朱建勇再次作案时被当场发现。按照股票成交平均价计算，用首次作案时该账户内的股票与资金余额，减去案发时留有的股票与资金余额，朱建勇共给陆、赵夫妇的账户造成资金损失19．7万余元。朱建勇被发现后，立即如实供认了全部事实，并赔偿了陆、赵夫妇的经济损失。•刑法第275条上海市静安区人民法院于2002年10月24日判决：被告人朱建勇犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年。第三节刑法面前人人平等•一、刑法面前人人平等原则的基本含义我国《刑法》第4条明文规定:“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”刑法面前人人平等的基本含义是:（1）任何人犯罪，都应当受到刑法的追究;（2）任何人不得享有超越刑法规定的特权;（3）对于一切犯罪行为，应一律平等适用刑法，定罪量刑时不得因犯罪人的社会地位、家庭出身、职业状况、财产状况、政治面貌、才能业绩的差异而有所区别;（刑罚个别化，人身危险性）（4）任何人受到犯罪侵害，都应受到刑法的保护;（5）不同被害人的同等权益，应受到刑法的同样保护。第四节罪责刑相适应原则•一、罪责刑相适应原则的基本含义:犯多大的罪，便应承担多大的刑事责任，法院也应判处轻重相当的刑罚;做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪。分析罪轻罪重和刑事责任大小，应结合考虑犯罪的社会危害性和行为人的人身危险性，从而确定刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚。•二、罪责刑相适应原则的立法体现我国《刑法》第5条规定:“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这一原则的价值内涵和基本要求在刑法中的具体体现是:（一）严密科学的刑罚体系（二）区别对待的处罚原则（三）轻重不同的量刑幅度量刑规范化①构成故意伤害罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：a.故意伤害致一人轻伤的，可以在六个月至一年六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。b.故意伤害致一人重伤的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点