法理学导论要点

第1页共23页法理学导论——复习引论：第一节法学一、法学的概念（P1）法学(属于社会学科)：是研究法律现象的知识体系，是以特定的概念，原理来探求法律问题答案的学问。法学是一门实践学问。中国传统律学特点：1．重视逻辑归纳，而较为轻视逻辑演绎；2．重视考据，轻视理性论证；3．重视实用技巧，较为轻视学理阐释；4．重视刑事，轻视民事现代法学的知识范式是由西方的学者确立的，当下中国法学在理论框架、基本概念和方法等方面也大体来西方。二、法学的性质（P3）实践性构成法学的学问性质1．法学的研究总是指向法律现象或法律问题的；2．法学具有务实性；3．法学是反映人的经验理性的学问，是人的法律经验、知识、智慧和理性的综合体现；4．法学是职业性知识体系，它使用的语言是冷静的刚硬的简洁的合逻辑的行业语言；5．法学研究反映人类价值观、价值倾向和价值意义的社会事实。三、法学的研究对象（P4）概括讲：法学研究法律现象：1．法律制度问题；2．社会现实或社会生活关系问题；3．法律制度与社会现实之间如何对应的问题第二节法学思维与法学方法一、法学思维（P7）法学思维：是指法学者在研究法律现象时所持的思考立场，态度，观点，价值和方法。法学思维的特点1．法学思维是实践思维；2．法学思维是以实在法（法律）为起点的思维；3．法学思维是问题思维；4．法学思维是论证的思维、说理的思维；5．法学思维是评价性思维；二、法学方法（P10）广义上法学方法包括法学构建方法、法学研究方法和法律适用方法狭义上法学方法指法律适用方法法学方法的主要任务是指导法官和其他法律工作者从有效的法中发现法，为其面临的法第2页共23页律问题或纠纷找到裁判依据。法学方法论以事实的认定和法律规范的寻找为中心，包括：1．法条的理论；2.案件事实的形成及其法律判断；3.法律的解释；4.法官从事的续造之方法；5.法学概念及其体系的形成第三节法理学一、“法理学”一词的演变及含义（P11）（法理学的研究对象主要是法和法学的一般原理，基本的法律原则，基本概念和制度以及这些法律制度运行的机制。）A：法理学是一门研究所有法律制度中的一般问题，原理，原则和制度的学问法理学是对每一法学学科中带有共同性、根本性的问题和原理作横断面的考察三、法理学体系从研究范围上看法理学的理论大体包括1．本体论（尤其是法概念论）2．法价值论3．法认识论4．法学方法论从功能上看法理学包括1．经验功能2．分析功能3．规范功能四、法理学在法学体系中的作用与地位法学体系也称“法学分科的体系”，即由法学各个分支学科构成的有机联系的统一整体，它不等同于法学理论体系，法学体系也不完全是法学的课程设置体系。中国法学学科划分1理论法学2法律史学3国内应用法学4外国法学和比较法学5国际法学6法学的交叉学科（边缘法学）法理学的地位1法理学总是要站在法学学科发展的最前沿来追踪、吸纳人文科学、社会科学和自然科学的成就，反思法的基本问题，同时也从法学的角度对各种人文思潮作出回应2从法学体系的内部关系看，法理学在整个法学体系中具有“基础理论”的地位3法理学与法学其他学科结合，反过来对于法理学自身的发展也用重要影响五、学习法理学的意义1人类精神的演化和科学的进步离不开思辨的哲学；2法理学不仅为人们提供学习法律的入门知识，而且更重要的是培养法律和法学工作者的见识和境界；3法理学重在训练人们的法律思维方式和能力第3页共23页第一章法第一节法的名称一、中国历史上的法的名称二、西方历史上的法的名称第二节法概念的争议一、应然法与实然法二、自然法与实在法三、“国法”及其外延我们所研究的法的概念，笼统地讲是指“国法”（国家的法律），其外延包括1国家专门机关（立法机关）制定的“法”（制定法或成文法）2法院或法官在判决中创制的规则（判例法）3国家通过一定方式认可的习惯法（不成文法）4其他执行国法职能的法（如教会法）第三节法的特征一、法的规范性法律规范规定了人们的一般行为模式和法律后果，行为模式包括1可为模式2勿为模式3应为模式二、法的国家意志性法的产生通过制定和认可（明示认可、默示认可）国家存在是法存在的前提法是实现国家意志的重要手段体现国家意志的法具有统一性和权威性国家意志的表现形式是多方面的，不总通过法来表现三、法的国家强制性国家强制力不是无限的国家强制力不是保证法实施的唯一力量四、法的普遍性1法的效力对象的广泛性2法的效力的重复性法的规范性是其普遍性的前提和基础，而法的普遍性则是其规范性的发展和延伸法适用范围是国家权力管辖范围内的一切成员普遍性不等于绝对性和无限性1以国家权力管辖范围为界2调整对象是有限度的另一层含义，相同的事项和相同的法律主体适用相同的法五、法的程序性第4页共23页法具有程序性的理由1现代社会的要求2法在本质上的要求3为保障法律之效率和权威提供条件在一定意义上可以说，法治发展的程度，事实上取决于一个国家法律制度程序化的程度及对法律程序的遵守和服从的状态六、法的可诉性法律之所以为法律，就在于具有可诉性1可争讼性2可裁判性第四节法的作用一、法的作用的含义法只调整人们的外部行为或社会关系，但其产生的作用却可能及于人们的内心法的作用的实质是国家意志和国家权力运行的表现二、法的规范作用1指引作用（有选择性的指引、确定性的指引）2评价作用3预测作用（如何行为、行为后果）4教育作用（反面教育、正面教育）5强制作用三、法的社会作用1维护社会秩序与和平2推进社会变迁3保障社会整合4控制和解决社会纠纷和争端5促进社会价值目标的实现四、法的作用的局限性1法的作用的范围不是无限的2法律是只调整法律所能调整的社会关系的一种方法3法律与事实之间的对应难题也不是法律所能够完全解决的4法律自身的缺陷也影响其发挥作用（立法空白、法律的滞后性、法律的僵硬性、语言模糊性）第二章法的内容与形式第一节法的内容与形式的概念一、法的内容与形式的含义法的内容是指法的内在要素，即法律规范及其构成要素，包括法律权利，法律义务，法律规则，法律原则，法律责任，法律制裁，法律部门，法律体系等第5页共23页法的形式指法的内容的表现方式，包括法律条文，规范性法律文件，规范性法律文件体系，法典，判例法，习惯法等二、法的内容与形式的关系内容决定形式，形式依赖于内容，并随内容的发展而改变法的内容是主要的、决定的方面，内容决定和支配形式法的形式并不完全消极被动，它对内容具有相对的独立性，并能动的反作用于法的内容，影响制约着法的内容的发展变化同一法的内容可能有多种与之相适应的法的形式，而同一法的形式也可能表现多种法的内容第二节法律权利与法律义务一、权利与义务的概念（一）研究权利和义务概念的重要性权利和义务是法学的基本范畴，是法律规范，法律部门，法律体系，法律关系的核心内容（二）权利的概念关于权利本质的看法1自由说2范围说3意思说4利益说5折衷说（综合意思说与利益说）6法力说7资格说8主张说9可能性说10选择说法律权利的特点1法律权利的法律性2法律权利的自主性3法律权利的利益性4与法律义务的相关性法律权利的三要素1自由权2请求权3诉权（胜诉权）其中，自由权是基础，请求权时实体内容，诉权是保障手段（三）义务的概念义务的性质表现1义务指出的是人们“应然”行为或者未来行为2义务具有强制履行的性质义务结构上包括1作为义务，或积极义务第6页共23页2不作为义务，或消极义务（四）权力的概念主体是国家不仅指法律关系主体具有从事这种行为的可能性，而且也意味着其有从事这一行为的必要性，否则就构成失职或违法二、权利和义务的分类根据其体现的社会内容（社会关系）的重要程度划分1基本权利和义务（宪法规定）2普通权利和义务（宪法以外法律法规规定）根据其对人们的效力范围划分1一般权利和义务（对世权利，对世义务）2特殊权利和义务（相对权利，对人权利，特定权利，对人义务，特定义务）根据其之间的因果关系划分1第一性权利和义务（原有权利）2第二性权利和义务（补救权利，救济权利）根据权利主体依法实现其意志和利益的方式1行动权利和消极义务2接受权利和积极义务根据权利主体的不同划分1个体的权利和义务2集体的权利和义务三、权利和义务的相互联系（扯淡，但会考）1结构上，二者紧密联系、不可分割2数量上，二者总量相等3从产生和发展看，二者从浑然一体到分裂对立再到相对一致4价值上，二者代表不同的法律精神，法律发展规律之一是由义务本位向权利本位演进第三节法的成文形式与不成文形式一、历史上各种法的表现形式习惯法、判例法、制定法《法经》中国历史上第一部较完整的法典《汉穆拉比法典》18世纪古巴比伦，世界上迄今完整保存的最早的成文法二、成文法与不成文法成文法又称制定法不成文法包括习惯法与判例法二者划分标准是法律是否以规范的条文形式作为其存在状态不成文法并非绝对没有任何文字记载，而是不具有文字表述的条文形式，表现的不如成文法完整成文法与不成文法之间相互的优缺点纯属瞎掰三、法的形式与法的传统第7页共23页第四节法系一、法系的概念主要有民法法系，普通法法系，社会主义法系二、民法法系又称大陆法系、罗马法系、法典法系、罗马—德意志法系以民法为典型，以法典化的成文法为主要形式两个支系：法国法系（强调个人权利为主导思想）德国法系（强调社会利益）三、普通法法系又称英美法系、英国法系、海洋法系、判例法系正式法源包括英国普通法（基础）、衡平法、制定法两个分支：英国法系（单一制，不成文宪法，法院没有审查权）美国法系（联邦法和洲法，成文宪法，法院有审查权）四、民法法系与普通法法系之比较1法的渊源不同（制定法；制定法和判例法）2法典编纂不同（法典形式；单行法律法规）3适用法律技术不同（由事实看法的规定；由类似案例比照相近）4法的分类不同（公法与私法；普通法与衡平法）5诉讼制度不同（法官中心国家干涉；抗辩制当事人主义）第三章法的渊源与法的分类第一节法的渊源的概念一、法的渊源释义简称法源，其含义有1法律的历史渊源2法律的理论或思想渊源3法律的本质渊源4法律的效力渊源（正式渊源）5法律的文献渊源6法律的学术渊源分为两种1有约束力的渊源——正式渊源2无约束力但有说服力——非正式渊源二、法的渊源与法的形式的区别三、法的渊源的种类1立法2国家机关的决策、决定或阐释3司法机关的判例和法律解释4国家和有关社会组织的政策第8页共23页5习惯6道德规范、正义观念、宗教规则7理论学说（尤其是法律学说）8乡规民约、社团章程以及其他民间合约性规则9外国法10国际法第二节正式渊源一、正式渊源的含义正式的法的渊源简称正式法源非正式的法的渊源简称非正式法源对于正式法源，法官必须予以考虑，其判决必然建立在正式法源之上二、当代中国的正式法源当代中国的正式法源表现为以宪法为核心的各种制定法为主的形式宪法的效力和地位是最高的中国正式法源按效力排列1宪法2法律（基本法律—全国人大，基本法律以外的法律—全国人大常委会）3行政法规（国务院）4地方性法规（省、直辖市、省政府所在市、国务院批准的较大市）5民族自治法规（民族自治地方）6经济特区法规（授权立法）7特别行政区的规范性文件8国际条约（我国参加或缔结的国际条约）三、正式法源的一般效力原则权力的等级性是法源效力划分的主要标准和决定因素（一）法律位阶的适用顺序下位法优先适用上位法（不冲突）（二）法律位阶的冲突规则不同位阶冲突，适用“上位法优先适用于下位法”的原则——效力等级规则同一位阶冲突，“特别法优先适用于普通法”，“后法优先适用于前法”，两原则交叉由制定机关裁决位阶交叉法源冲突1地方性法规与部门规章，由国务院裁决，适用部门规章再由全国人大常委会裁决或者适用地方性法规2部门规章之间，部门规章与地方政府规章，由国务院裁决3授权立法与法律规定，由全国人大常委会裁决（三）国际条约在国内是否适用问题条约的转化（间接适用，我国）和并入（直接适用）条约与国内法冲突时采取原则1宪法效力最高，与之抵触不得适用2全国人大常委会批准的高于国务院批准的3国务院核准的高于政