清末修律中的礼法之争

清末修律中的“礼法之争”清末修律中的礼法之争一、礼法之争的产生背景二、礼法之争的过程和内容三、礼法之争的影响及评价礼法之争的背景晚清政府面临着日益严峻的政治形势鸦片战争1840年中法战争1883年中日战争1894年八国联军侵华1900年礼法之争的背景下诏变法，实行新政，以求图存1901年1月29日，慈禧太后以光绪帝的名义颁布了变法诏书，谓：“世有万祀不变之常经，无一成不变之治法，……伊古以来，代有兴革，……大抵法积则敝，法敝则更，维归于强国利民而已”礼法之争的背景修订法律，是清末新政的重要内容之一沈家本、伍廷芳兼取中西，修订法律“按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟订，务期中外通行，有裨治理”礼法之争的背景依照清政府变法谕令，所修法律要得到中外各国认可，既要符合中国法律的传统思想，又要体现西方资本主义的法理精神中西立法原则互不认同；观念冲突，难以调和礼法之争的背景礼法之争的“礼”，指中华法系中的“礼”，是中国封建法律的立法根本，以维护三纲五常和宗法家族为主旨，进而达到维持巩固清王朝统治的目的代表人物：张之洞，劳乃宣被称“礼教派”礼法之争的背景礼法之争的“法”，指西方资产阶级法治思想，强调个人自由，个人权利，国家利益高于家族利益代表人物：沈家本、杨度被称“法理派”他们希望借鉴西方资产阶级先进的法律思想，对中国传统法律加以改造，改进中国传统法制，融入世界法律体系，推动国家发展礼法之争的过程及内容第一阶段：沈家本与张之洞的争论1906，《大清刑事民事诉讼法》；未及公布就作废•“按照交涉情形，参酌各国法律之旨”“模范列强”•改革原有的“审判方法”•引进西方司法审判制度沈家本，伍廷芳张之洞•“袭西俗财产之制，坏中国名教之防”•“启男女平等之风，悖圣贤修齐之教”•“纲沦法败，隐患实深”礼法之争的过程及内容1907年，《大清新刑律草案》沈家本张之洞•聘请日本学者冈田朝太郎参加立法•该法采用西方刑法体例，分总则、分则•罪刑法定、罪行相适应和人道主义原则•宗旨：“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说”•先以该草案中对“内乱罪”不处唯一之死刑，指责起草者包庇革命党；受阻。•后又以学部名义对草案进行反驳，“因伦制礼，准礼制刑”是中国的传统•立法根本：历代相传的“明以五刑以弼五教”，“凡听五刑之讼，必原父子之亲、立君臣之义以权之”礼法之争的过程及内容第一阶段争论的结果：《大清刑事民事诉讼法》未及公布就作废《大清新刑律草案》，清朝政府采纳了礼教派的意见下达懿旨：“唯是刑法之源，本乎礼教。中外各国礼教不同，故刑法亦因之而异……”在这种权威的政治压力下，沈家本和修订法律馆只得按照修改宗旨，将草案中凡有关伦纪条款的处罚都予以加重一等，修改后送交法部法部在正文后加上《附则五条》，明确规定：“大清律中，十恶、亲属容隐、干名犯义、存留养亲，以及亲属相奸相盗相殴，并发家犯奸各条，均有关于伦纪礼教，未便蔑弃”。中国人犯以上各罪，仍按照旧律惩处。礼法之争的过程及内容第二阶段：沈家本与劳乃宣的争论在将《大清刑律草案》转发各部讨论的第二天，朝廷即以“上谕”的形式，要求任何修律活动不得违反纲常伦理的基本原则礼教派法理派•坚持维护纲常礼教•具体，如坚持传统法律中的“干名犯义”、“存留养亲”、“亲属相奸”、“亲属相盗”、“亲属相殴”、“无夫奸”、“子孙违犯教令”•法律与道德的关系•刑事制裁与社会危害性•这些问题在新刑律正文中已有相应的规定，有的按照法理不能列入正文礼法之争的过程及内容双方在第二阶段争论的焦点集中在“犯奸”和“子孙违犯教令”两个问题上（1）关于“犯奸”礼教派（劳乃宣）法理派（沈家本）中国旧律和奸无夫妇女，和奸有夫妇女杖九十，分别治罪，前轻后重；现在的刑律草案中只列和奸罪，无夫和奸不为罪，不符合中国重视妇女和寡妇的奸罪；因此，应按照旧刑律分别有夫和无夫进行定罪，无夫和奸可稍轻于有夫和奸无夫妇女与人和奸，西方国家没有治罪明文，“此最为外人著眼之处”，如果一定要把这一条加入新刑律，“恐此律必多指摘”；此外无夫妇女与人和奸，主要是道德风化问题，应予教育，“不必编入刑律之中”反驳沈家本：反驳1：法律道德相为表里，无夫奸必须治罪反驳2：无夫奸不治罪妨碍中国社会治安反驳3：中国立法应以国内治安为主旨，不应随外人的指责为转移反驳4：增加这一条款不会妨碍收回治外法权现场讨论伦理道德与刑法的关系问题？•法律是国家的制裁•道德生于人心•二者不同?•以礼入刑•伦理道德是刑法的根本•舍伦理教育而讲刑法，还算什么刑法？礼法之争的过程及内容（2）关于“子孙违犯教令”礼教派法理派劳乃宣认为：子孙违犯教令，旧律规定，处以杖刑。屡次触犯，尊长呈请发遣者，将其发遣。发遣后，祖父母父母呈请将他释放回来，也有放回的成案。这样，“子孙治罪之权，全在祖父母父母，实为教孝之盛轨”。但是，刑律草案不列这一条，“殊非孝治天下之道”沈家本认为：子孙违犯尊亲教令完全是家庭教育问题“无关于刑事，不必规定于刑律之中”应设感化院之类的机构，“以宏教育之方”劳乃宣驳斥：子孙违犯尊亲教令全都是教育问题，不关刑民事件之说，并非确论。《周官》八刑有“不孝之刑”俄国刑法有“呈送忤逆之条”至于感化院，中国一千多州县，不能同时设立因此在现情况下，规定于刑律，官府代为惩治礼法之争的过程及内容关于“正当防卫”条款礼教派法理派按照礼教规范，一般人可以有“正当防卫”，子女对父母尊长者不能有“正当防卫”限制正当防卫的范围杨度认为：天下情形复杂，既有为父而不慈者，也有为子不孝者。父子之间的行为“坐定父之一面为正当，子之一面必不正当”是宋儒“天下无不是之父母”的说教然而从国家的观点看，国家法律讲究公平。既不偏为人之子者，也不偏为人之父者。只有这样，始为公平关于“子孙违犯教令”的争论结果：表决中赞成劳乃宣的占少数，礼教派失败，法理派胜利礼法之争的过程及内容第三阶段：国家主义与家族主义争论劳乃宣杨度•家族主义，即以家族为本位的国家制度•“对于家族的犯罪，就是对于国家的犯罪。国家须维持家族的制度，才能有所凭籍，以维持社会”•家族责任：“一人犯罪，诛及父母，连坐族长”•（杨度）家族制度，就是宗法制封建主义：国家—家庭—个人•国家与家庭，是权利义务的主要表现形式，忽视个人•国家主义，以个人为本位的国家制度•“国家对于人民有教之之法，有养之之法。即人民对于国家亦不能不负责任。其对于外，则当举国皆兵以御外侮，对于内则保全安宁之秩序。必使人人生计发达，能力发达，然后国家日臻发达，而社会也相安无事”•人民对国家负担义务，国家保证人民有法律内的自由权利•体现“天赋人权”、“自由平等”的立法理念礼法之争的过程及内容杨度：由家族主义而渐进至国家主义劳乃宣：坚持家族主义立法原则•根据进化论，国家主义取代家族主义是发展趋势•中国国家主义制度不发达，原因在于古代无所谓“国际”的概念，国家就是天下，天下就是国家；古代帝王“只要维持社会，即足以保国家之治安，并无世界竞争之必要”•列强入侵，国家危亡；大多数人对于国家没有直接的权利义务关系，对于国家兴亡不负责任；因此变家族主义为国家主义，中国才能由弱转强•新刑律草案，应删去“故杀子孙、干名犯义、违反教令及亲属相殴”等条款，减少家族制度的条文，符合国家主义原则•家法政治的中国国情：法律起源理论，“法律何自生乎？生于政体。政体何自生乎？生于礼教。礼教何自生乎？生于风俗。风俗何自生乎？生于生计。”•“农桑之国”“猎牧之国”“工商之国”三种经济类型；中国乃农桑之国，风俗礼教政体都是从家法中产生的•中国立法本乎中国固有之家族主义：•中国人但只爱家不知爱国，根源不在于家族主义而在于秦以后的专制政体•西方，欧美也有爱家者，中西家庭的范围不同礼法之争的影响及评价1.礼法之争的性质传统法制现代法制文明转型，中国社会转型过程中不可避免礼法之争的影响及评价2.中西法律文化冲突的必然性•“冲击—回应”模式，被动转型•中西法律文化差异性礼法之争的影响及评价3.礼教派法律思想合理性分析（1）当时中国社会状况的考察•（2）法律移植过程中过分西化倾向的纠正礼法之争的影响及评价4.礼法之争的现代启示（1）如何对待西方法律移植？（2）如何对待法治进程中的“本土资源”？谢谢