劳务派遣退工制度(ppt文档)

劳务派遣退工制度法务部2014.04.26一、劳务派遣退工制度的概述所谓劳务派遣退回，是指用工单位无权行使解除或者终止权，而又发生法定解除或终止的情形时，由用工单位将被派遣劳动者返回给劳务派遣机构，由劳务派遣机构来处理被派遣劳动者的一种做法。劳务派遣在适应市场经济用工环境的过程中，为企业用工带来了很大的灵活性，满足了企业季节性、临时性用工的需求，也为企业专注于专业化管理提供了便利。正是由于劳务派遣这种特殊性的存在，就出现了法定退工等情形。一、劳务派遣退工的一般情形从劳务派遣实践看，规范的退工方式主要有以下3种：1、法定退回；2、约定退回；3、协商退回。1、法定退回；《劳动合同法》第65条第二款规定：被派遣劳动者有本法第39条和第40条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位。劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。据此，法定退工又分为即时退工和限制性退工。即时退工是指派遣员工在存在过错、过失或者试用期内不符合要求的情况下，用工方可以立即将派遣员工退回派遣公司，无须支付经济补偿金的退工方式。根据《劳动合同法》第39条之规定，派遣员工的下列6种行为，都会导致立即退工的发生：1)在试用期间被证明不符合用工单位录用条件。2)严重违反用工单位的规章制度；3)严重失职，营私舞弊，给用工单位造成重大损害；4)派遣员工同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成用工单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正；可提供相关的书面证明材料至我公司，经确认后可予以退工。5)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用工方在违背真实意思的情况下使用派遣员工；6)被依法追究刑事责任。限制性退工则是指派遣员工由于身体、技能原因不符合用工方的岗位用工需要，用工单位在履行法定义务后，将派遣员工退还给派遣公司的退工方式。限制性退工包括不胜任退工和医疗期期满退工。根据《劳动合同法》第40条规定，1)派遣员工患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作；以此种情况退工的须按规定支付派遣人员相应的经济补偿金及不低于6个月工资的医疗补助金。2)或者派遣员工不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任用工单位的工作。以此种情况退工的须按规定支付派遣人员相应的经济补偿金。2014年3月1日期人社部又出台了《劳务派遣暂行规定》，增加了四种法定退工情形。《劳务派遣暂行规定》第十二条的规定，用工单位可以向劳务派遣单位退回被派遣劳动者的情形如下：1)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的2)用工单位依法进行经济性裁员；3)用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营；4)劳务派遣协议期满终止。2、约定退回由于用工单位经营管理原因提出特殊要求的，法定退工方式基本无法使用。因此，能否实施退工行为，关键要看用工单位与派遣公司的劳务派遣协议是如何约定的。1）劳动合同到期不再续签：用工单位不再续用派遣员工的可以予以退工。须提前三十日将“《退工单》”送达派遣公司，并按规定支付经济补偿金。派遣公司将于收到通知后五日内出具《派遣员工解除（终止）劳动关系通知》以书面形式通知派遣员工。2）派遣员工开始依法享受基本养老保险待遇的，可予以退工.须提前三十日将“《退工单》”送达派遣公司，派遣公司将于收到通知后五日内出具《派遣员工解除（终止）劳动关系通知》以书面形式通知派遣员工，以便办理退休养老手续。3）员工辞职《劳动合同法》第六十五条被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。相关法条：《劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。《劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。《劳动合同法》第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;《劳务派遣暂行规定》第十四条被派遣劳动者提前30日以书面形式通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。被派遣劳动者在试用期内提前3日通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。劳务派遣单位应当将被派遣劳动者通知解除劳动合同的情况及时告知用工单位。（《劳动合同法》第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。）专家分析:这个案件很有意思，如果公司所说属实的话，本案中的公司看起来有点冤枉，明明是小王自己不愿来上班了，反而被说成是公司要与他解除劳动合同，还要公司支付违约金。其实，这里主要是一个证据问题，由于公司的不作为行为，导致公司没有任何证据可以证明是小王自己不愿意来上班的。仲裁委员会支持了小王的仲裁请求，也算是给公司一个教训吧。小王历时两个月之久没有上班，公司都没有作出违纪处理，这就给小王反过来申请赔偿创造了条件。本来公司可以以小王严重违纪为理由，行使随时解除劳动合同的权利，且不用支付经济补偿金。但公司既没有对小王的行为进行处理，也没有书面通知小王解除劳动合同，对其行为置之不理，最后只能因证据不足承担相应的责任，按照协商一致的途径支付经济补偿金让小王走人,赔偿金则难得到法院的支持。从这个案件中可以看到，考勤制度、劳动合同管理制度、工时与休假制度等，都是一个单位必不可少的人事管理制度。这些制度在员工高度自觉的情况下，可能没有太大的作用。但是，一旦有不道德的员工出现，对一个公司来说，将产生巨大的法律风险。3、协商退回用工方在不具备法定退工或约定退工条件的情况下，对于一些突发情况，或者主观原因需要退工的，也可以由用工单位提出，在公平合理的基础上，用工单位、派遣公司以及被派遣劳动者的三方协商，在派遣员工认可的前提下，实施退工行为。协商一致后签订协议，支付相关费用.《协商一致解除劳动合同关系协议》案情回放：薛某2012年9月12日入职北京某商贸公司，担任业务主管一职，双方没有签订书面劳动合同，口头约定每月基本工资5000元，另有各种补贴和奖金。2013年1月15日，薛某与公司协商解除劳动关系，公司支付给薛某最后一个月的工资及相当于半个月工资的补偿款后，薛某签署了《离职声明》，内容为“本人于2013年1月18日申请离职，现已交接完毕，截至签署声明之日，本人与公司之间全部账务已结清，包括工资福利、社会保险等”。2013年2月26日，公司接到某劳动争议仲裁委员会的应诉通知，薛某要求公司支付2012年10月12日至2012年1月15日的未签劳动合同的双倍工资。公司认为其已经向薛某支付了补偿金且薛某签署了《离职声明》，确认双方之间的全部账务已经结清，包括工资福利，这里的“工资”当然包括二倍工资在内，薛某不应当再向公司主张二倍工资的赔偿。公司的主张能否得到支持？【评析】本案的争议焦点是：张某与公司之间是否就未签劳动合同的赔偿进行过协商并达成一致意见，《离职声明》中的“工资”是否包含二倍工资？现行司法认可劳动者与用人单位签署的《协商解除劳动合同协议书》的效力，只要协议书是双方真实意思表示，且并不违法法律、行政法规强制性的规定，即可超过法定补偿或赔偿的范围外约定具体补偿数额。一旦协商解除协议签字后，协议约定的经济补偿金、工资等均生效，劳动者不能反悔。如果劳动者反悔而提起仲裁或诉讼，其请求不能得到法院的支持。就本案而言，虽然张某签订了类似于协商解除劳动合同的《离职声明》，但是，该《离职声明》中并没有“二倍工资已经结清”的表述，因此无法从《离职声明》本身判断张某就二倍工资与公司协商过并明确放弃二倍工资的索赔。因此，本案只能从公司向张某支付的工资数额的多少来判断双方是否就二倍工资协商过。公司向张某支付了最后一个月的工资外还支付了不超过一个月工资的补偿费，但这笔补偿费与二倍工资相差较大，不到二倍工资的三分之一，因此只能推定派遣公司与张某在协商解除劳动关系时并未就二倍工资的赔偿进行过协商，张某有权向公司索赔二倍工资。综上，公司的主张不能得到仲裁员的支持。【风险提示】在与员工解除劳动关系时，派遣公司工作人员应与员工签订书面的解除劳动合同的协议，或其他表明双方解除劳动合同的书面文书。在协议书中详细列明已支付给员工的补偿费包括的范围，并注意写明“双方再无任何劳动争议”。■退工处理的注意事项1、超过一定人数须报批：《劳动合同法》第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：(一)依照企业破产法规定进行重整的;(二)生产经营发生严重困难的;(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;(三)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。2、单方解除须告知工会同意《劳动合同法》第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。■不得退工的情形《劳务派遣暂行规定》第十三条被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位;派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。相关法条：《劳动合同法》第42条规定：（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。《劳务派遣暂行规定》第十二条有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：(一)用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的;《劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。三、退回派遣员工的处理当被派遣劳动者被用工单位违法退回时，用人单位是否可以对用工单位的退工行为进行审查，值得注意的是，用工单位将员工退还给派遣公司后，派遣公司能否解除派遣员工的劳动合同要具体情况具体分析。1、解除劳动合同；案例：小李与某化工销售集团公司于2008年4月签订劳动合同，入职后一周，小李接受了集团公司的规章制度及岗位培训，