本科毕业论文本人修改-论正当防卫的必要限度-2稿

题目论正当防卫的必要限度摘要：本文通过对正当防卫必要限度的内涵及其特征的剖析，深入对比研究刑法学界里不同的观点，认为在司法实践中正确认定正当防卫的必要限度，以“不法侵害强度、不法侵害缓急、不法侵害权益”为认定标准，充分考虑各种情况的影响因素，做到具体问题具体分析。同时，为了进一步理解正当防卫必要限度问题，为司法实践正确把握判断标准，本文还对“正当防卫明显超过必要限度”、“无限防卫”作以解释。关键词：正当防卫；必要限度；明显超过；无限防卫Abstract：Thisarticlethroughtotheconceptandcharacteristicsofjustifiabledefensenecessarylimitanalysis,indeepresearchpunishmentlegalcommunitydifferentviewpoint,thoughtthatinjudicialpracticecorrectjudgmentjustifiabledefenseessentiallimit,musttake“theunlawfulattackintensity,theunlawfulattackemergency,theunlawfulattackrightsandinterests”asthecriterion,consideredfullyeachkindofenvironmentalfactor,achievestheconcretequestionconcretestudy.Thisarticleisalsoright“thejustifiabledefensetosurpasstheessentiallimit,“theinfinitejustifiabledefenselimit”todoobviously”explainedthatwithrecognized.Keywords：Self-defence；Necessaryextent；Surpassesobviously；Infinitedefense目录引言…………………………………………………………………………………1一、正当防卫必要限度的内涵及其特征……………………………………………1（一）正当防卫必要限度的内涵……………………………………………………1（二）正当防卫必要限度的特征……………………………………………………1（三）关于正当防卫必要限度的不同观点与评析…………………………………2二、正当防卫必要限度的认定………………………………………………………3（一）不法侵害的强度………………………………………………………………3（二）不法侵害的缓急………………………………………………………………4（三）不法侵害的权益………………………………………………………………4三、认定正当防卫必要限度应考虑的其他因素……………………………………5（一）防卫工具因素…………………………………………………………………5（二）防卫环境因素…………………………………………………………………5（三）防卫心理因素…………………………………………………………………6四、“正当防卫明显超过必要限度”的解释和认定………………………………6（一）“明显超过必要限度”的解释………………………………………………6（二）“明显超过必要限度”的认定………………………………………………7五、我国正当防卫必要限度的立法现状与完善……………………………………8（一）我国正当防卫必要限度的立法现状…………………………………………8（二）对我国正当防卫必要限度立法的完善………………………………………9结语…………………………………………………………………………………10注释…………………………………………………………………………………11参考文献…………………………………………………………………………12后记…………………………………………………………………………………131引言在现实生活中，某些行为虽然表面上具有侵害性，但实质上并不具备某种具体犯罪的犯罪构成要件，这类行为在我国刑法理论中统称为排除社会危害性的行为，在西方刑法理论中被称为阻却违法性的事由。正当防卫是这类行为中的一种，它是当代世界各国刑事立法中所确立的一项重要制度。面对正在进行的不法侵害，防卫人适时地进行反击，以避免不法行为所可能带来的侵害，是公民的一项法定权利；同时，它也是社会上人与人之间正义与邪恶较量的集中体现。“人不犯我，我不犯人；人若犯我，我必犯人”——毛泽东同志所倡导的这种自卫反击的思想，在我党我军历史上很早就深入人心；而今天对于见义勇为者的鼓励、支持、表彰和赞助，更是蔚然成为社会主义精神文明建设的一项不可缺少的内容。众所周知，我国1979年刑法和1997年修订的刑法对正当防卫的概念、成立条件、防卫过当及其刑事责任作出了明文的规定，虽然修订后的正当防卫立法较之原刑法在涉及正当防卫的限度等问题上有了一些补充和修改，但是，刑法理论和司法实务界围绕着正当防卫的限度等问题，依然存在着争论，这种争论直接影响着司法的实践。因而，在这种背景下，为了适应全社会同违法犯罪作斗争的需要，重新研究我国刑法中的正当防卫制度，是有其必要性和迫切性的。一、正当防卫必要限度的内涵及其特征（一）正当防卫必要限度的内涵我国刑法典第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。[1]正当防卫是国家赋予公民保护合法权益的一种紧急措施，是有益于社会的合法行为，但并不是一种无限的权利，仍存在合法与不合法的界限区分，有一定的限度制约，即防卫行为应以足以制止不法侵害为限，不允许任意防卫。正当防卫合法性重要条件之一的就是防卫限度。如果防卫超过一定的限度，就表明防卫行为已经侵害一定的社会关系，不再是合法行为，甚至是犯罪，造成大损害的，应当负刑事责任。防卫行为明显超过为制止不法侵害人所必须实行的侵害造成不法侵害人重伤、死亡等不必要的严重后果。在实施正当防卫时违反了这个限制规定，超过了必要的限度而造成了重大伤害的，这便是防卫过当。正当防卫的必要限度是在以制止不法侵害的必要为前提，防卫行为与不法侵害的行为在性质、手段、强度和后果上要基本适应。（二）正当防卫必要限度的特征1、法定性。我国《刑法》第20条明确规定正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任”。这就从法律的层面上对必要限度进行了规定，正当防卫的必要限度问题在司法实践中存在的根本依据即为《刑法》第20条之规定。22、必要性。刑法中确立正当防卫制度，是社会正义和道德的要求，鼓励防卫人对不法侵害所进行的正当防卫，有利于保护合法权益，预防和制止犯罪，促进和保障社会主义事业顺利进行。同时要求防卫人在进行正当防卫的过程中，要求对不法侵害者造成的损害和防卫者可能遭受的损失大体相适应原则，超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任。3、相对性。必要限度的相对性主要表现在防卫行为必须针对一定的防卫紧迫程度、防卫对象、防卫时间、防卫工具、防卫部位、防卫环境、防卫心理实施，在特定的环境下，具体如何去操作，要根据具体情况采取不同的防卫方式。[2]不同的不法侵害，正当防卫人的防卫强度有所不同，必要限度受不法侵害的强度的制约，或者说正当防卫的限度与不法侵害的强度基本是相当的。客观性。正当防卫行为是一种个人行为，正当防卫权利也是法律所规定的一种个人权利。正当防卫权虽有一定的惩罚性，即客观上在防卫自己或他人权利时也惩罚了不法侵害人，但从根本上讲还是以救济为主，即行使正当防卫权不能造成不必要损害，只能以保护国家、公共利益、本人或他人权利即可，而不能再造成其他不必要的损害。（三）关于正当防卫必要限度的不同观点与评析正当防卫一直是刑法学界研究的热点问题。自从《刑法》颁布实施以来，我国刑法学界对正当防卫的限度问题展开了激烈的讨论，总的说来，大概有三种观点：1.客观需要说。这种观点认为正当防卫的必要限度是正当防卫的客观需要，正当防卫必须具备足以有效地制止不法侵害行为的强度。只要防卫在客观上有需要，防卫强度就可大于,也可以小于,还可以相当于侵害强度。[3]2.基本适应说。认为防卫的必要限度，是指防卫行为必须与不法侵害行为相适应。即正当防卫是否超过必要限度，要看正当防卫的强度与不法侵害的强度是否基本相适应。3.折中说。防卫的必要限度，是指防卫人的行为正好足以制止侵害人的不法侵害行为，而没有对不法侵害人造成不应有的危害。即防卫行为及其造成的损害是制止不法侵害所必要的，且防卫行为的性质、手段、强度、及造成的损害与不法侵害行为的性质、手段、强度及可能造成的损害基本相适应。我认为，把握防卫限度关键是看防卫所造成的损害。刑法20条第2款明确规定将防卫是否“明显超过必要限度造成重大损害”作为防卫是否过当的评价标准。可见，对防卫损害之轻重予以允许和限定，是必要限度的核心内容。在司法实践中，我们最终判定正当防卫与防卫过当也是看防卫造成的损害大小。“损害说”借鉴了折中说的内容，即防卫人防卫所造成的损害是制止不法侵害所必需的，在此基础上，不应造成明显的重大损害。需要说和适应说要求过于苛刻，在司法实践中很难以判定正好足以制止不法侵害或者二者强度正好相适应，因为我们还要考虑到防卫人当时所处于的环境状态和心理活动，在一些情况下防卫人不可能去想防卫强度和客观需要等问题，在这种情况下就只能看最后造成的防卫损害。3必须注意到，修订后的刑法对于1979刑法的一个重要完善，是将防卫过当从“超过必要限度造成不应有的危害的”修改为“明显超过必要限度造成重大损害”。因此，只将必要限度的基本标准定位与“没有对不法侵害人造成不应有的损害”，即未强调此种损害的“重大”性，也未突出防卫超出必要限度的“明显”性，显然不妥。正当防卫与防卫过当的主要区别就是必要限度问题，防卫行为超过了必要限度则构成防卫过当。如何正确和把握防卫行为的必要限度，实际就是正确把握正当防卫必要限度的实质和标准。这里我仍然坚持“损害说”。因为不法侵害来临时防卫人往往是在猝不及防的紧急状态下被动应战，其防卫意识与意志均形成于瞬间之息。在如此短暂的时刻倘若要求防卫人对不法侵害者的确实意图和危害程度立即作出判断，继而恰当选择防卫方式、工具，并准确控制防卫行为的损害程度，使之不造成“不应有的危害”，这对于享有正当防卫权的大多数公民来说，都可谓是一种苛求。现行刑法将防卫限度的评价对象集中于防卫行为所造成的损害后果，只要没有造成“重大损害”的，或者虽然造成重大损害，但与侵害行为可能造成的危害相比较，并非是“明显超过”的，都属于正当防卫。这样就既克服了上述要求防卫人须作复杂判断的“苛求”之弊，同时又使防卫行为“适当”与“过当”的限度标准获得了统一的评价，因而是可取的。所以说，在当时的情况下，只要是为有效制止不法侵害所必需，没有明显超过必要限度，造成重大损害的，就应当认为是正当的合法的防卫行为，如果防卫行为不是一般超过而是明显超过必要限度造成重大损害的，则属于防卫过当。基于上述，我认为，正当防卫之必要限度的基本标准应当界定为：对不法侵害人所造成的防卫损害为足以有效制止不法侵害人所必需，并且不属于明显的不应有的重大损害。二、正当防卫必要限度的认定在刑法中没有明确规定必要限度的具体标准，以“明显”二字包罗万象，只要是在制止不法侵害的必须基础上允许防卫大于侵害程度，即便造成较大损害，也属于正当防卫，不负刑事责任。是否属于明显超过正当防卫必要限度，在司法实践中，仍不易掌握。一般而言，为了制止很小的不法侵害，不允许采取强度很大的防卫行为；能用较缓和的手段制止不法侵害的，不宜采用过于激烈的手段去防卫。这是认定正当防卫限度的总的原则。实施正当防卫是以不法侵害为前提，要衡量正当防卫的必要限度，需以正当防卫所制止的不法侵害为尺度，应以以下三个方面为基本条件：（一）不法侵害的强度正当防卫是制止不法侵害所采取的行为，而必要限度