2010-06法商会讲座--案例分析(试用期、加班、三期、保密协议)

法商会定制人力资源法律实务座谈会贾健蒋湛颖上海市对外服务有限公司2010年06月一、试用期解聘引发的劳动争议案例：2008年5月，章小姐和某电子公司签订了劳动合同，双方约定试用期为两个月。试用期满前，公司以“职业素质与意识不能达到本岗位要求”为由，通知章小姐考核不合格，解除劳动合同。章小姐认为公司没有证据证明自己不合格，不该解除劳动关系，因此将公司告上法庭。2法院判决：法院认为，公司并没有提供证据证明章小姐在试用期间不符合录用条件，公司以考核不合格为由解除与章小姐劳动关系，依法不予支持。判决双方继续履行劳动合同，并由公司按规定为章小姐补办劳动关系存续期间的社会保险手续，补发四个月工资4400元。《劳动合同法》第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。合同期（T）试用期（P）T3mP=03m≤T1yP≤1m1y≤T3yP≤2m3≤TP≤6m《劳动合同法》第十九条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。《劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。《劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。什么叫不符合录用条件？1、入职前、招聘广告中、Offer上等有设置相应的录用条件说明；2、公司能证明录用条件和考核结果的客观性；衍生问题合同没签，offer发了：1、员工怀孕；2、公司反悔；3、合同条件有变化；衍生问题试用期内是否需要支付服务期违约金？《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》：用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。如果试用期满，在合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用，具体支付方法是：约定服务期的，按服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；没约定服务期的，按劳动合同期等分出资金额，以职工已履行的合同期限递减支付中场休息!二、由加班工资引起的劳动法律争议案例：孙先生1998年9月进入被告物业公司，一直在公司做电梯维修工。按照公司的劳动规章制度以及电梯维修工的职责，孙先生的工作为综合计算工时制，即按月综合计算工时，法定节假日和双休日赶上轮班也不能休息。孙先生向法院提供了证据，向企业讨要10年内法定节假日和双休日的加班费及经济补偿金17万余元。被告物业公司则在案件审理中提出孙先生的起诉已经过了诉讼时效，因此其讨要加班费及经济补偿金的请求不应该再受法律的保护。法院判决：法院判决被告一家北京的物业管理公司支付该公司员工孙先生10年的加班费和相应的经济赔偿金共计6万余元。加班的要素条件一、用人单位生产经营需要；二、由用人单位安排；三、在法定标准工作时间以外；四、劳动者提供劳动。一、用人单位生产经营需要一般可以通过单位生产经营范围、工作的内容、工作的时间地点等加以明确二、由用人单位安排加班申请审批流程控制书面加班申请单位主管或人事部批准人事部备案留档备查提问：员工拒绝加班能否作为违纪处理？《劳动法》第四十一条用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间……三、在法定标准工作时间以外《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出减少劳动报酬决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”四、劳动者提供劳动《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第三条的规定，如果工作内容与本职工作无关，或者与本职工作有关但工作期间可以休息的，不属于加班，而应当按值班处理。加班VS值班《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》三、关于单位值班的若干问题（一）以下情形中，劳动者要求单位支付加班待遇的，劳动争议处理机构不予支持：1、因单位安全、消防、假日等需要担任单位临时安排或制度安排的与劳动者本职工作无关的值班任务；2、单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的；（二）上述情形中，劳动者可以要求单位按照规章制度、集体合同、单项集体协议、劳动合同或惯例等支付相应待遇。加班费追偿时效加班费支持两年的说法是一种误解误解的产生：《工资支付暂行规定》《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。=》用人单位负有对劳动者主张权利之日前两年的考勤、工资支付等方面的举证义务，超过两年部分由劳动者举证。不定时及综合工时加班费计算不定时：法定节假日应支付加班费。综合工时制：1、每月超过法定工作时间；2、法定节假日加班。中场休息!叁、女职工三期内发生的劳动法律纠纷案例：现年26岁的吴小姐曾在上海某学院会展策划与管理专业业余学习，毕业后与某建筑设计有限公司签订劳动合同，职务为前台行政,试用期为6个月。吴小姐在试用期内被公司认为不符合录用条件，其学历与简历叙述的“行政管理专业大专毕业生”不符，且多次严重违反公司规章制度，公司遂解除了与她的劳动合同。此事经劳动仲裁委裁决，公司应恢复与吴小姐的劳动关系，公司不服诉至法院。23法院判决：法院认为，女职工在孕期、产期和哺乳期内，除因由女职工自行提出解除劳动关系或女职工构成严重违纪外，用人单位一般不得与之解除劳动关系。本案中，公司认为吴小姐提供了虚假的学历证明，但从双方提供的证据看，吴小姐确实毕业于会展策划与管理专业，她在网络上填写信息时因模块设置所限，无法填写该专业的名称，具有一定的可能性和合理性。公司直至判决前，始终没有提供吴小姐试用期内违反规章制度，给公司造成损失的证据。因此，公司在吴小姐的孕期、产期和哺乳期内，在无法律规定可以解除劳动关系的情况下，不得解除与吴小姐的劳动关系，直至上述“三期”消失为止。女职工三期内的特别保护第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。《劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。《劳动合同法》第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：…………《劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。三期的划分怀孕日生育日一周岁孕期哺乳期产期“期”和“假”怀孕未满28周保胎假→相应医院证明+病假待遇怀孕满28周至产前15日每日工间休息一小时或2.5个月产前假+8折工资（注：经二级以上医疗保健机构证明有习惯性流产史、严重的妊娠综合症、妊娠合并症等可能影响正常生育的，本人提出申请，用人单位应当批准其产前假。）三期内的各类假期及待遇产前15日至产后X日产假→生育医学证明+全额工资待遇常见产假天数：90+30+15=135天工资支付：生育生活津贴+公司补足月工资差额三期内的各类假期及待遇产假结束至婴儿满一周岁每日授乳时间一小时或6.5个月哺乳假+8折工资（注：经二级以上医疗保健机构证明患有产后严重影响母婴身体健康疾病的，本人提出申请，用人单位应当批准其哺乳假。）问题讨论1、未婚先孕及计划外怀孕？只要有生育事实，就可以依法享受产假保护是有的。待遇是没的。2、合同自动顺延期限所产生的问题A、超10年无固定期限合同问题；B、休假、离职补偿金年限等与年限有关的问题；C、其他中场休息!肆、保密协议和竞业限制协议而引起的劳动争议案例：某科技公司曾经与员工王某签订过保密与竞业限制协议，约定王某在离职后，未经公司同意，两年内不得在本地区从事同行业工作，否则王某应支付违约金50000元；但并未约定公司支付王某补偿金。王某离职后，公司发现王某与他人合伙从事与本公司相同的工作。现某科技公司提起诉讼，以王某违反了协议的约定，要求法院依法判决王某支付违约金50000元。35法院判决：保密与竞业限制协议无效，驳回原告诉讼请求。竞业限制成立要件1、双方约定竞业限制协议；A、未约定违约金的如何认定？B、未约定竞业限制期限的如何认定？2、用工单位在员工离职后按月支付经济补偿金。A、劳动者能否提出解除竞业限制协议？B、经劳动者要求，用人单位任不支付经济补偿金的，如何处理？保密条款VS竞业限制1、法定义务VS约定义务；2、规范内容不一致：不得泄露商业秘密；不能到竞争单位任职或自营竞争业务；3、是否有经济补偿；4、期限些许问题规整1、脱密期问题；2、保密协议如何规范；多谢聆听!SessionofQ&A贾健：[e-mail]蒋湛颖：[e-mail]©AllRightsReserved