融资担保企业法律风险防范

融资担保企业法律风险防范案例解读案例1A公司（担保公司控股的小贷公司）借给B公司（房地产开发）1000万元，甲（B公司董事长）个人提供连带保证。因逾期还款，A公司起诉B公司及甲。审理查明：合同及收据印章未备案；甲在签合同时已不是法定代表人；1000万元汇入B公司账户。争议焦点：该借款是B公司还是甲个人借款？一审判决：B公司是债务人，甲负连带清偿责任。二审判决：甲个人借款，单独清偿。执行结果：因甲无财产维权受阻。案例22014年1月，A公司（小贷公司）完成股权转让。2014年8月，甲起诉A公司要求偿还2013年8月的一笔1000万借款。A公司账册无记载，转让审计未发现；该款项汇入原法定代表人乙个人账户。争议焦点：A公司与乙谁是真正借款人？一审判决：公章真实，合同有效，甲接受指示汇款，完成了合同义务。A公司应承担清偿责任。二审进行之中。启示一：严格审查借款的主体资格和缔约能力1、自然人。首先要审核其身份证件、户口簿。要求借款人将其身份证件复印件签字确认“复印件与原件一致”的字样，以便借款发生风险时，防止借款人编造借口贷款资料系他人伪造，逃避债务。2、个体工商户。应重点审查：营业执照和生产经营许可证；经营特种行业的，特种经营许可证或行业主管部门的审批证明。个体工商户个人经营的，法律文书由个人签字确认，家庭经营的，应要求参加经营的全体成员书面确认共同承担还款责任。3、法人。对法人借款主体资格的审查：主要审核是否有营业执照、机构代码证、税务登记证；营业执照、机构代码证是否经过了上一年度的年审。事业单位法人，审核其是否有民政部门或相关部门颁发的证照，并要求其提供相应证照。营业执照及相关证照的法定代表人或负责人及其身份证件是否相一致。4、其他经济组织。个人独资企业，审查工商局颁发《个人独资企业营业执照》；个人合伙企业，审查工商局颁发《合伙企业营业执照》；联营企业，审查联营协议的约定承担约定的财产责任或连带责任；企业法人的分支机构，企业法人的分支机构是由企业法人出资设立的分公司、支公司、分厂、分店等。在工商行政管理机关领取《营业执照》后，有资格以分支机构的名义申请借款，未领取《营业执照》的，没有取得借款的资格；乡（镇）、街道，村办企业，符合企业法人资格向国家工商行政管理机关领取《企业法人营业执照》，不符合法人资格，领取《营业执照》。委托律师尽职调查工商登记信息企业诚信记录房屋、不动产权属登记信息车辆、船舶、大型设备登记信息股权、股票、有价证券持有情况涉诉、在审争议案件企业资质、荣誉、经营真实情况等案例32013年1月15日乙向甲借款1000万元，期限一年，甲提出找一家公司担保。乙与丙是朋友，丙在借款合同保证人处签字。到期后，乙偿还部分借款。2014年7月16日甲起诉乙和丙连带清偿。借款合同没有约定保证期间，法院判决驳回甲对丙的诉讼请求。启示二：·注意保证期间《担保法》第26条：保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，否则保证人免除保证责任。约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。一般保证与连带保证：·一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。·连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。·注意保证的种类和形式人保（一般保证、连带保证）物保（抵押、质押）权利（质押）·抵押是债务人或第三人提供担保的财物不转移占有，抵押人仍对抵押物使用、收益，当债务人不履行债务时，债权人得以对抵押物优先受偿。·质押是债务人或第三人将动产或权利移交债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人有权就其占有的财产优先受偿。质押包括动产质押与权利质押。·注意抵押财产种类可以抵押的财产：(1)建筑物和其他土地附着物；(2)建设用地使用权；(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；(4)生产设备、原材料、半成品、产品；(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器；(6)交通运输工具。禁止抵押的财产：(1)土地所有权；(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施（为自身债务设定抵押除外）；(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产；(5)依法被查封、扣押监管的财产。·注意担保人主体资质审查担保人主体适格，除应注意审查与借款人相同的文件和有关资料外，还应注意：·企业法人的职能部门不得对外提供保证担保。·债权人明知或存在重大过失与企业法人的职能部门签订保证合同的，造成的损失由债权人自行承担。·保证人为分支机构（有授权），由法人分支机构经营管理的财产承担，不足以承担的，由企业法人承担。下列单位或组织，不得作为保证人：·国家机关、部队、武警；·学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位、社会团体；·分支机构无企业法人授权委托书的，或者超出企业法人书面授权范围的；·企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。相关法条：·公司向其他公司投资或为他人提供担保，由董事会或股东大会决议·村委会对外担保需村民代表大会同意·抵押人对抵押物具有处分权限案例4A公司（担保公司）通过委贷方式借给B公司2000万元，B公司提供10台沃尔沃牌钩机抵押（交付发票、合格证）。合同约定：如到期未能还款，10台钩机归A公司所有。合同到期，B公司逾期还款。A公司向银行代偿后，起诉B公司交付钩机，未得到法院支持。启示三：流质条款无效·抵押物、质物优先受偿≠直接享有所有权·应通过折价、拍卖、变卖、以资抵债方式实现债权我国相关法律规定，流质条款属于禁止条款（《物权法》第186条、《担保法》第40条）。《担保法》解释第57条：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效”。流质条款的规避：案例5：乙公司向甲公司借一笔钱，约定6个月偿还。乙公司提供一套房产做抵押，双方在抵押合同中约定：如届期乙公司不能偿还债务，则该套房产归甲方所有。该条款的约定无效，构成“流质条款”。届期如乙公司不能偿还债务，只能申请法院拍卖以所得价款优先受偿。尝试售后回购方式。案例6A公司（小贷公司）同时向B、C两家公司发放贷款，两公司均逾期未还款。根据借款合同中约定的争议解决途径，A公司向大连仲裁委员会对B公司提起仲裁，向大连市中级法院对C公司提起诉讼。8个月后，B公司案已执行完毕，C公司案仍在二审之中。启示四：选择争议解决途径，事半功倍。仲裁与法院审理比较：一裁终裁时间短、费用低仲裁员可选择仲裁过程透明化仲裁员社会身份约束机制案例7甲和乙分别向A公司（小贷公司）借款50万元，都以各自所有的路虎越野车一辆抵押。其中甲与A公司的借款合同经过公证，乙与A公司的借款合同未公证。甲、乙逾期还款，A公司查封两辆路虎车。对甲向公证处申请执行文书后，连同原公证书直接向法院申请强制执行。对乙向法院起诉，经审理下达判决书后，申请法院强制执行。结果：甲的路虎车2个月执行到位并过户；乙的路虎车因新的债权人要求参与分配，一年后才拿到部分拍卖款。启示五：·执行根据，除人民法院制作的法律文书（判决书、裁定书、调解书、支付令等），还包括仲裁裁决书和公证债权文书。·赋予公证债权文书以强制执行的效力，是减少诉讼、降低债权人回收债权成本、维护债权人合法权益的一个非常重要的捷经。具有强制执行效力的债权文书应具备：（一）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；（二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；（三）债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。程序：·债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力债权文书的，债权人向原公证机关申请执行证书。·债权人凭原公证书及执行证书向有管辖权的人民法院申请执行。·债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。·经公证赋予强制行为效力的债权文书不具有可诉性。加强诉讼清收有效性:鉴于诉讼清收普遍存在周期长、执行难的问题，应注重在贷前调查和贷后管理中全面收集、掌握借款人的财产线索，以拓宽可供执行的财产范围。借贷诉讼案件一般法律关系明晰、证据齐全，可综合运用支付令、小额诉讼程序、公证债权文书、事前约定适用简易程序等方式清收，以缩短诉讼进程，提高清收效率。归纳：1、借贷主体法律风险防范技巧；2、担保人法律责任及应注意的问题；3、流质条款的处理方法；4、争议解决渠道的选择；5、减少诉累的办法。建议：引进专业法律服务防范融资担保经营中的法律风险担保协会为企业搭建法律服务平台辽宁宏都律师事务所