2-4国际商事合同法-违约责任及救济

国际商法•邹岿•安徽大学经济学院国际经济与贸易系教师•北京盈科（合肥）律师事务所高级律师•国际贸易学和法学双硕士•电邮：[e-mail]第二章国际商事合同法•第四节违约责任及救济•一、违约责任的概念•1．概念及特点•违约责任(BreachofContract)，是指合同成立后，合同当事人由于某种原因不履行或者不完全履行合同义务，而应该承担的民事责任。•一般的，违约责任具有如下四个特点：•(1)有当事人不履行合同义务或者履行不符合约定的事实；•(2)具有相对性，即只能发生在合同当事人之间；•(3)以补偿性为主；•(4)可以由当事人约定。•2．违约责任的归责原则•大陆法系以过错责任原则作为基础，根据大陆法系的解释，合同债务人只有当存在可以归责于他的过失时，才承担违约的责任。•英美法系则不同，以无过错责任原则作为基础。英美法系认为，一切合同都是“担保”，只要债务人不能达到担保的结果，就构成违约，应负损害赔偿的责任。•《民法通则》第111条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”《合同法》第107条进一步明确：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”•可见，中国将无过错责任原则确定为一般的归责原则，只是在特定情况下实行过错责任原则。•大陆法系和英美法系之所以存在这种分歧，其原因主要在于两大法系对合同本质的理解不同。•大陆法系把合同视为一种债，作为债务人就有义务履行其合同义务，否则，应受到法律的制裁。因此，在大陆法系中，违约补救被认为是对违约行为的惩罚，而惩罚只能是针对有过错的行为。•英美法系则认为合同是一种具有拘束力的允诺或保证，因保证责任是一种无过错责任，所以如果合同当事人没有作出其允诺或保证的行为，或没有发生其所保证的结果，则该当事人就应向对方承担责任，无论他对此是否有过错。•3．关于催告•所谓催告(PuttinginDefault)，是指债权人向债务人请求履行合同的一种通知。•催告是大陆法系的一种制度，在合同没有明确规定确定的履行日期的情况下，债权人必须首先向债务人作出催告，然后才能使债务人承担延迟履约的责任。•根据大陆法系的解释，催告的作用主要有以下三个方面：•(1)从催告之日起，不履约的风险完全由违约的一方承担；•(2)债权人有权就不履行合同请求法律上的救济；•(3)从送达催告之日起，开始计算损害赔偿及其利息。•如果债权人在清偿期届满后，不向债务人作出催告，就表示他不打算追究债务人延迟履约的责任。•英美法系没有催告这个概念。•英美法系认为，如果合同规定了履行期限，则债务人必须根据合同规定的期限履行合同。如果合同没有规定履行期限，则应于合理的期间内履行合同，否则即构成违约，债权人无须催告即可请求债务人赔偿由于延迟履约所造成的损失。•中国法中虽然有催告的概念，但并非如大陆法系国家那样将催告作为追究违约方承担延迟履约责任的前提条件。•不过，在某些时候，催告仍作为采取违约救济时必不可少的程序，比如《合同法》第94条规定了合同当事人的单方解除权，该条规定“当事人一方延迟履行主要债务，经催告在合理期限内仍未履行的”，对方即可享有合同解除权。•二、违约形式•关于违约形式，两大法系差异很大。•1．英美法系•英美法系中的英国法区分违反条件(BreachofCondition)和违反担保(BreachofWarranty)；•美国法则有重大违约(MaterialBreach)和轻微违约(MinorBreach)之分，该分类与英国法的违反条件和违反担保有许多相似之处。•根据英国法的解释，如果一方当事人违反了“条件”，即违反了合同的主要条款，对方有权解除合同，并可以要求赔偿损失。•违反担保，是指违反合同的次要条款或随附条款。在违反担保的情况下，蒙受损害的一方不能解除合同，只能向违约的一方请求损害赔偿。•英美法系也有与大陆法系相类似的“履行不可能”（ImpossibilityofPerformance）的概念。•履行不可能有两种情况：•一种情况是在订立合同时，该合同就不可能履行；另一种情况是在订立合同之后，发生了使合同不可能履行的情况，前者相当于大陆法系的“自始给付不能”，后者相当于“嗣后给付不能”。•(1)订约时合同就不可能履行。•根据英美法系的解释，如果在订立合同时，双方当事人认为合同的标的物是存在的，但是实际上该标的物已经灭失，在这种情况下，合同属于无效，因为这是属于双方当事人的“共同错误”，以共同错误为依据的合同是没有约束力的。•(2)发生在合同成立后的履行不可能。•根据英国判例的解释，如果在合同成立以后发生了某种意外事故，使合同不能履行，原则上并不因此免除允诺人的履行义务，即使这种意外事故不是由于允诺人的过失造成的，允诺人原则上仍然必须负损害赔偿的责任。•此外，在英美法系中还有“预期违约”(AnticipatoryBreachofContract)这个独有的概念。•所谓预期违约，是指一方当事人在合同规定的履行期到来之前，就表示他届时将不履行合同。这种表示可以用行为表示，也可以用言词或文字表示。当一方当事人预期违约时，对方可以解除自己的合同义务，并可以立即要求给予损害赔偿，不必等到合同规定的履行期来临才采取行动。•预期违约制度是在1852年Hochster诉DeLaTour一案中得以确立的。案例阅读•1、Hochster诉DeLaTour案•2、Avery诉Bowden案•法律承认债权人在预期违约的情形下的选择权，有利于债权人根据具体情况，灵活地选择补救方式，体现了保护债权人利益、惩罚预期违约方违约的精神。•中国《合同法》第94条规定，如果一方当事人明确表示或者以自己的行为表明，在履行期限届满之前，不履行主要债务，另一方当事人可以解除合同；第108条规定，债权人可以在履行期限届满之前要求另一方当事人承担违约责任。•很显然，我国《合同法》也赋予了债权人是否接受预期违约的选择权。这与普通法传统的预期违约制度是相一致的。•对于债权人选择拒绝预期违约的限制，来源于1961年White＆Carter(Councils)诉McGrego的判例。案例阅读•White&Carter(Councils)v.McGrego(1961)•美国《统一商法典》对债权人拒绝承认预期违约的选择权也施以相应的限制。以避免和防止债权人任意坚持合同效力而滥用预期违约的救济权。•其第2-610条规定：“合同任何一方在履约义务尚未到期时拒绝履行合同，如果造成的损失严重损害了合同对另一方的价值，受损方可以：•(a)在商业上合理的时间内，等待违约方履行合同义务；•或(b)寻求任何形式的违约补救，即使已经通知违约方他将等待履行合约和已经催促违约方撤回拒绝履行；•以及(c)在上述任何一种情况下，均可以中止履行自己的合同义务。•卖方也可以根据本编关于对方违约时的规定，将货物特定于合同项下，或者根据有关部门处理半成品货物的规定行事。”•《法典》这样规定是因为，如果受损方决定等待履约，很可能产生一些其他问题。合同一方得知另一方违约后，法律赋予他一项基本的义务：有义务采取所有必要的措施，以避免增加违约造成的损失。•换言之，守约一方在法律上有减少违约损失的基本义务。•2．大陆法•《德国民法典》把违约分为两类：•给付不能(ImpossibilityofPerformance)和给付延迟(DelayinPerformance)。•所谓给付不能，是指债务人由于种种原因不可能履行其合同义务，而不是指有可能履行合同而不去履行。•《德国民法典》把给付不能分为自始不能与嗣后不能两种不同的情况。•所谓自始不能，是指在合同成立时该合同就不可能履行；•所谓嗣后不能，是指在合同成立时，该合同是有可能履行的，但是在合同成立后，由于出现了阻碍合同履行的情况而使得合同不能履行。•根据《德国民法典》第306条的规定，凡是以不可能履行的东西为合同的标的者，该合同无效。•换言之，如果属于自始不能的情况，合同在法律上是无效的。•但是，如果一方当事人在订约时已经知道或可以得知该标的是不可能履行的，则对于信任合同有效而蒙受损害的对方当事人应负赔偿责任。•嗣后不能的情况，必须区别是否有可以归责于债务人的事由：•(1)非因债务人的过失引起的给付不能。•《德国民法典》第275条规定：“在债务关系发生后，非因债务人的过失而引起给付不能者，债务人得免除给付的义务。”•(2)由于债务人的过失引起的给付不能。•《德国民法典》第275条规定：“因债务人的过失而引起给付不能者，债务人应对债权人赔偿因不履行所产生的损害。”•(3)不可归责于任何一方引起的给付不能。•根据《德国民法典》第323条的规定，合同双方当事人因不可归责于双方当事人的事由，致使自己不能履行应履行的给付者，双方均可以免除其义务。•所谓给付延迟，是指债务已届履行期，而且是可能履行的，但是债务人没有按期履行其合同的义务。•这里同样要区别两种不同的情况：•一种情况是债务人没有过失的给付延迟；•另一种情况是债务人有过失的给付延迟。•根据《德国民法典》的规定，债权人必须向债务人提出催告，才能使债务人承担延迟履行的责任，但非由于债务人的过失而未给付者，债务人不负迟延责任。除合同另有规定外，催告是债权人就履行延迟请求损害赔偿的必要条件。•《法国民法典》以不履行债务与延迟履行债务作为违约的主要表现形式。•《法国民法典》第1147条规定，债务人对于其不履行债务或迟延履行债务，应负损害赔偿的责任。•对于双务合同，如果一方当事人不履行其合同义务，对方有权解除合同。•3．《联合国国际货物买卖合同公约》的规定•《联合国国际货物买卖合同公约》（以下简称《公约》）将违约分为根本违反合同(FundamentalBreachofContract)与非根本违反合同两种情况。•《公约》第25条对根本违反合同的定义是：•“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损失，以至于实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同的一方并不预知而且同样一个通情达理的人处于相同情况下也没有理由预知会发生这种结果。”•《公约》对根本违反合同规定了相应的救济办法。•如卖方所交货物与合同不符，构成根本违反合同时，买方可以采取以下救济办法：•(1)买方可以要求卖方交付替代的货物；•(2)买方可以解除合同，并可以请求赔偿损失。•《公约》对预期违约也作出了明确的规定，主要有以下两种情况：•一种情况是，在订立合同之后，一方当事人鉴于对方履行合同的能力或信用有严重的缺陷，或者从对方在准备履行合同或履行合同的行为中看出对方显然将不履行其大部分重要的义务时，一方当事人可中止履行其义务。另一种情况是，如果在履行合同日期之前，显然看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以解除合同。•三、违约救济•（一）实际履行•实际履行(SpecificPerformance)是指在一方不履行合同义务时，另一方当事人有权要求违约方仍按合同约定履行义务。•英美普通法中无实际履行这一救济方法，但在衡平法中实际履行可作为一种例外的救济方法，仅在损害赔偿不能满足债权人要求时适用。•德国法把实际履行作为一种主要的救济方法。•法国法则将实际履行作为一种可供选择的救济方法。•英美法主要将实际履行适用于独一无二的货物的买卖、不动产买卖以及为第三人利益的合同。•可见，实际履行这种违约的补救方式，其适用在英美法上有着各种严格的条件，并且往往由于现实情况的限制而不能适用。•大陆法系认为违约责任只是债的关系的延伸，违约责任制度的作用在于使债的关系的实现获得国家强制力的保障。订立合同的最终目的是履行，一个完备的合同，只有严格的履行才能达到当事人立约的目的。在当事人违约后，只要对方当事人请求，实际履行均被作为首选的救济手段。•中国《合同法》第107、109、110条对实际履行（继续履行）也作了规定。•第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行