王先伟律师建筑施工企业法律风险防范上海培训讲稿(2012年新)

主讲人：王先伟上海市君悦律师事务所专业工程律师（注册造价工程师、监理工程师）专业---值得您信赖演讲提纲•一、施工企业经常遇到的法律风险及规避方法•二、律师如何为工程行业提供非诉讼服务•三、建设工程案件证据收集、举证及质证技巧•四、工程施工案件的常见及疑难法律问题探讨•五、提问交流………一、施工企业经常遇到的法律风险及规避方法•1、招标投标阶段的风险及规避；•2、合同签订阶段的风险及规避；•3、施工履约阶段的风险及规避；•4、工程结算及保修阶段风险及规避；•5、挂靠、转包、内部承包的风险及规避。招标投标阶段的风险及规避•1、前期评估及预测（企业资信调查等）；•2、熟知招标文件条款，注意投标报价风险；•3、注意保存招标图纸（举例）；•4、现场踏勘、专项施工方案（举例地下工程）；•5、定额模式及工程量清单计价模式招标的•注意事项；•6、工期严重压缩时的应对措施。合同签订阶段的风险及规避•必须招标工程依据招投标文件签订合同--避免无效合同；•专业律师参与谈判的重要性；•履约过程中注重合同管理，避免（或寻找条件）变更合同主要条款；•重要条款（举例）：超过5%审价费承担等………•施工履约阶段的风险及规避•1、质量风险；•2、工期风险；•3、造价风险；•4、法律风险。•工程结算及保修阶段风险及规避•1、计价条款约定矛盾；•2、拖延结算；•3、及时行使优先受偿权；•4、质量保险金的返还及保修责任的承担。挂靠、转包、内部承包的风险及规避方法•法律规定：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。•挂靠的两种类型--实际施工人挂靠、房地产开发商挂靠。•转包、违法分包的区别及法律后果：转包行为法律禁止、分包有合法、非法区别（法律规定）；转包时--发包人有合同解除权、转包合同无效。•内部承包的风险---举例领先地产。二、律师如何为工程施工提供非诉讼服务•1、熟知必须招标范围，避免招标无效、投标无效、评标无效；•2、注意规避黑白合同、无效合同的产生；•3、索赔反索赔（工期、造价）及重大签证变更的参与；•4、工程结算阶段重大事项的参与配合；（如何应对发包人拖延结算、注意高估冒算审价费用承担、以送审价为准的法律规定等）•5、其他………招标范围，招标、评标、中标无效情形范围：必须招标的工程---发改委3号令；招标无效、评标无效、中标无效情形及法律后果；•招标无效--30号令、27号令规定•招标人或者招标代理机构有下列情形之一情节严重的，招标无效。•（1）未在指定的媒介发布招标公告的。•（2）邀请招标不依法发出投标邀请书的。•（3）自招标文件或资格预审文件出售之日起至停止出售之日止，少于五个工作日的。•（4）依法必须招标的项目，自招标文件开始发出之日起至提交投标文件截止之日止，少于二十日的。•（5）应当公开招标而不公开招标的。•（6）不具备招标条件而进行招标的。•（7）应当履行核准手续而未履行的。•（8）不按项目审批部门核准内容进行招标的。•（9）在提交投标文件截止时间后接收投标文件的。•（10）投标人数量不符合法定要求不重新招标的。•评标无效--30号令、27号令•评标过程有下列情况之一的，评标无效.•(1)使用招标文件没有确定的评标标准和方法的。•(2)评标标准和方法含有倾向或者排斥投标人的内容，妨碍或者限制投标人之间竞争，且影响评标结果的。•(3)应当回避担任评标委员会成员的人参与评标的。•(4)评标委员会的组建及人员组成不符合法定要求的。•(5)评标委员会及其成员在评标过程中有违法行为的，且影响评标结果的。•注：30号令指《工程建设项目施工招标投标办法》•27号令指《工程建设项目货物招标投标办法》•中标无效--《中华人民共和国招标投标法》•有下列情况之一者,中标无效.•（1）招标代理机构违法泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者其他人合法权益等行为影响中标结果，并且中标人为上述所列行为的受益人的。•（2）依法必须进行招标项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标的其他情况的，或者泄露标底等行为影响中标结果，并且中标人为上述所列行为的受益人的。•（3）投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的。•（4）投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的。•（5）依法必须进行招标的项目，招标人违法与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判影响中标结果的。•（6）招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。三、建设工程案件证据收集、举证及质证技巧•1、重点收集如下证据：1、招投标文件、中标通知书及附件；2、施工合同、补充合同与备案合同、分包合同3、施工组织设计、洽商与变更、会议纪要；4、索赔反索赔材料；5、施工所需的证件、批件；6、施工图纸、设计交底等；7、工程进度款及详细的进度计划；8、工程师签发的开工报告及指令；9、签收记录、会议纪要；10、原材料凭单、隐蔽工程验收记录；11、工程现状重要性；12、气象报告、甲供设备材料清单；13、技术鉴定报告；14、竣工验收资料、工程结算资料及保修保修单；15、法律法规及规范文件；16、与建设工程案件有关的其他资料。•2、举证、质证技巧：①所有证据都要举证质证，设计变更、签证资料多的时候在证据目录备注。②鉴定（造价）资料要固定，隐蔽工程手续不完整时要有其他证据佐证。③各类司法鉴定报告的正确率普遍不高，要引起充分重视（举例）………四、工程施工案件的常见及疑难法律问题探讨•1、建设工程价款优先受偿权问题探讨（举例）；•2、人工材料大幅上涨时--情势变更原则的适用；•3、不是所有备案合同都能作为结算依据；•4、招投标文件与合同不一致时如何处理？（举例）•5、招标文件及中标通知书的法律效力；（举例）•6、装饰装修工程的合同效力探讨；•7、如何配合工程造价司法鉴定（举例+心得体会）建设工程价款优先受偿权探讨•法律规定：《合同法》286条‘发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人将该工程协议折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，并优先受偿。’•司法解释：①最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复；②最高人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第286条规定的优先受偿权的函复》。•地方高院指导意见：①广东省高级人民法院《关于在审判工作中如何适用〈合同法〉第286条的指导意见》；②浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》；③《江苏高院建设工程合同指导意见》；④安徽省高级人民法院《关于建设工程施工合同指导意见》。情势变更原则的适用•1、法律规定：《合同法解释二》第26条：‘合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。’•2、审判实践适用情况---全国无一例；•3、最高法院最新观点：《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题--合同裁判精要券》P57--60页•4、注意事项。欢迎提问、交流………