“国有企业”概念界定和有限合伙基金设立问题

“国有企业”概念界定和有限合伙基金设立问题根据2006年8月27日修订的《合伙企业法》第三条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”在我国，“国有企业”是一个比较模糊的概念，包括广义和狭义之分。其中广义国有企业包括纯国有企业、国有控股企业、国有参股企业，而狭义国有企业则为纯国有企业即国有独资企业、国有独资公司和国有联营企业，亦有说法是，国有企业仅仅包括非公司形式的全民所有制企业。在国内股权投资蓬勃发展的背景下，国有控股企业是否属于“国有企业”范畴，是否能作为GP发起有限合伙基金，为人们所关注。而不同的法律法规，对于“国有企业”概念界定和解释并不相同，不同部委和不同地方政府部门有不同的理解，因此在实务操作中面对这个问题，须考虑到概念界定的不确定性，亦须与相关主管部门进行充分地沟通。一、关于国有企业界定的法律法规文件1、“国有企业”概念界定，最初见《国家统计局关于对国有公司企业认定意见的函国统函》（[2003]44号）：“公安部：你部《关于征求对国有公司企业认定问题意见的函》（公经[2003]368号）收悉。经研究，现提出如下意见：我们认为，国有企业有广义、狭义之分。广义的国有企业是指具有国家资本金的企业，可分为三个层次：一、纯国有企业。包括国有独资企业、国有独资公司和国有联营企业三种形式，企业的资本金全部为国家所有。二、国有控股企业。根据国家统计局《关于统计上国有经济控股情况的分类办法》的规定，国有控股包括国有绝对控股和国有相对控股两种形式。国有绝对控股企业是指在企业的全部资本中，国家资本（股本）所占比例大于50%的企业。国有相对控股企业（含协议控制）是指在企业的全部资本中，国家资本（股本）所占的比例虽未大于50%，但相对大于企业中的其他经济成分所占比例的企业（相对控股）；或者虽不大于其他经济成分，但根据协议规定，由国家拥有实际控制权的企业（协议控制）。三、国有参股企业。是指具有部分国家资本金，但国家不控股的企业。国有与其他所有制的联营企业，按照上述原则分别划归第2、3层次中。狭义的国有企业，仅指纯国有企业。”2、2011年3月，国家发改委发布《股权投资企业备案文件指引》系列文件，其中《股权投资企业合伙协议指引》对“国有企业”概念作出界定：“本指引所称“国有企业”，系指国有股权合计达到或超过50%的企业。”指引对备案股权投资企业的范围为承诺出资5亿元以上且实际出资1亿元以上，故对于此范围内的股权投资企业，若GP为国有控股企业，则其备案可能存在问题，但目前也并未见到罚则。3、2011年9月30日，国家统计局、国家工商行政管理总局调整《关于划分企业登记注册类型的规定》，其中关于“国有企业”概念界定如下：“第三条国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。不包括有限责任公司中的国有独资公司。”根据此项规定，国有企业仅仅指非公司形式的全民所有制企业，据说在工商登记机关的内部系统中，采取的口径如此。（需要实际验证）二、实务操作考虑要点和案例1、设立有限合伙企业的工商注册：实务操作中，国有控股企业作为GP注册有限合伙企业，一般能通过工商局的审核，但各地工商局对于“国有企业”概念认识不一致，也可能会从严把握，那么需要额外和工商局进行沟通。国有控股企业作为GP发起的有限合伙企业，通过工商注册的案例并不罕见。2、发改委备案：股权投资基金承诺出资不超过5亿元，或承诺出资超过5亿元但实际出资不超过1亿元，则不需要到发改委备案。大部分股权投资基金属于上述范围，而少数承诺出资超过5亿元且实际出资超过1亿元的有限合伙制基金，则面临一定的来自发改委的监管风险。3、被投企业IPO：在有限合伙股权投资基金所投资的公司IPO过程中，证监会是否会质疑有限合伙股权投资基金设立的合法性？风投股东如果不会因GP的适格问题而遭到处罚并影响其存续，则应该不会构成上市的障碍。若证监会关注此项问题，从拟上市企业角度出发，可以进行充分沟通。2012年6月6日过会的麦趣尔集团股份有限公司招股书显示，其股东之一“华融渝富基业（天津）股权投资合伙企业（有限合伙）”的GP华融渝富股权投资基金管理有限公司即是国有控股公司，从这一案例看，国有控股公司作为GP的股权投资基金投资拟上市企业，不会影响其IPO进程。三、国有控股企业作为GP资格问题的规避尝试若国有控股企业作为GP不行，或者存在监管风险，那么有没有变通的方法？下面一则案例提供了一个很有趣的思路：“金浦产业基金的基金管理机构，作为由上海国际集团和中金公司合资的国有控股企业，与《合伙企业法》冲突，于是在相关部门协调下，采取了委托管理模式，由基金管理团队另行设立一家机构作为基金的GP，然后委托国有基金管理公司来管理。这种模式也已经获得了相关部门的认可。”