BT项目研究第5章

第五章BT模式实际应用中的问题解决第五章BT模式实际应用中的问题解决第一节重庆市已（或正）实施BT模式项目建设的合规（法）性分析实施BT模式进行工程项目、特别是基础设施项目的建设，目前依据的法律、法规主要有中华人民共和国《合同法》、《招标投标法》、《建筑法》，国务院《关于投资体制改革的决定》，建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》、《建设工程项目管理试行办法》，重庆市人民政府《重庆市十五期间投融资体制改革工作意见》、《重庆市政府投资项目管理办法》、《重庆市政府公益性项目建设管理代理制暂行办法》等，按照目前重庆市城市建设投资公司实施的BT模式项目建设情况，对其合法性、合规性分析如下：一、采用BT模式进行工程项目建设的法律法规依据采用BT模式进行工程项目建设的法律、法规依据如表5-1-1所示。表5-1-1采用BT模式进行工程项目建设的法律、法规依据表法律、法规条（款）内容摘要《合同法》（1999年3月15日）第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同《招标投标法》（1999年8月30日）第三条…进行下列工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；…《建筑法》（1997年11月1日）第二十四条提倡对建筑工程实行总承包，…第三十四条工程监理单位与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系《国务院关于投资体制改革的决定》国发[2004]20号一、（二）…，按照“谁投资、谁决策、谁收益、谁承担风险”的原则，落实企业投资自主权。二、（五）放宽社会资本的投资领域，允许社会资本进入法律法规未禁入的基础设施、公用事业及其他行业和领域。三、（五）对非经营性政府投资项目加快“代理制”，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。三、（六）引入市场机制，充分发挥政府投资的效益。各级政府要创造条件，利用特许经营、投资补助等多种方式，吸引社会资本参与有合理回报和一定投资回报能力的公益性事业和公共基础设施项目建设。第五章BT模式实际应用中的问题解决建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（2003年2月13日）二、（一）工程总承包是指从事工程总承包的企业受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。三、（一）工程项目管理是指从事工程项目管理的企业受业主委托，按照合同约定，代表业主对工程项目的组织实施进行全过程或若干阶段的管理和服务。四、（一）…工程勘察、设计、施工企业也可以组成联合体对工程项目进行联合总承包。四、（三）打破行业界限，允许工程勘察、设计、施工、监理等企业，按照有关规定申请取得其他相应资质。四、（四）工程总承包企业可以接受业主委托，按照合同约定承担工程项目管理业务，但不应在同一个工程项目上同时承担工程承包和工程项目管理业务，也不应与承担工程总承包或者工程项目管理业务的另一方企业有隶属关系或者其他利害关系。四、（七）提倡具备条件的建设项目，采用工程总承包、工程项目管理方式组织建设。鼓励有投融资能力的工程总承包企业，对具备条件的工程项目，根据业主的要求，按照建设-转让（BT）、建设-经营-转让（BOT）、建设-拥有-经营（BOO）、建设-拥有-经营-转让（BOOT）等方式组织实施。建设部《建设工程项目管理试行办法》建市[2004]200号，生效日期：2004-12-01第七条…，施工企业不得在同一工程从事项目管理和工程承包业务。第十四条[禁止行为]项目管理企业不得有下列行为：（一）与受委托项目的施工以及建筑材料、构配件和设备供应企业有隶属关系或其他利害关系；（二）在受托工程项目中同时承担工程施工任务；…。建设部《工程建设监理规定》第十八条监理单位是建筑市场的主体之一，建设监理是一种高智能的有偿技术服务。监理单位与项目法人之间是委托与被委托的合同关系；与被监理单位是监理与被监理关系。监理单位应按照“公正、独立、自主”的原则，开展工程建设监理工作，公平地维护项目法人和被监理单位的合法权益。建设部、国家计委、财政部《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》建设[1996]347号四任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。…五施工单位不得以带资承包作为竞争手段来承包工程，也不得用拖欠建材和设备生产厂家货款的方法转嫁由此造成的资金缺口。…第二条所有各级财政预算内外资金和经有权机关批准收费筹集的资金1000万元以上，以及1000万元以下特别重要的政府公益性投资项目（以下简称公益性项目），实行项目建设管理代理制（以下简称代理制）。第四条实行代理制的公益性项目，发展计划行政主管部门应当在审批项目建议书或可行性研究报告时予以明确。第五章BT模式实际应用中的问题解决《重庆市政府公益性项目建设管理代理制暂行办法》渝府发[2003]10号（2003年2月27日起执行）第五条实行代理制的公益性项目，其项目建成后的使用单位在建设期间是被代理人，负责提供建设条件和外部环境，其项目建设管理代理机构（以下简称代理机构）是代理人，受被代理人的委托实施建设管理行为。第八条代理机构代表项目单位对项目实施全过程或若干阶段的组织、协调和监督工作，可完成下列工作：（一）完成或协助完成项目可行性分析、项目策划和项目可行性研究报告；（二）完成项目各种审批手续；（三）完成或协助招标公司完成勘察、设计、施工、安装、材料、设备采购的招标工作及合同谈判，以项目单位名义签订合同；（四）核查初步设计和施工图设计、工程预算及施工组织方案等；（五）承担工程建设质量、进度、投资及合同的管理，协调参建单位之间的关系；（六）组织竣工验收，协助办理权属登记；（七）项目单位委托的其他工作。第九条…。代理机构不得在自己代理建设管理的项目中，承担勘察、设计、监理、施工等工作。第十一条项目单位与中标代理机构，依法签订建设管理代理合同并报市发展计划行政主管部门、市建设行政部门和市财政部门等有关行政部门备案。第十四条实行代理制的项目，项目单位应当在发展计划行政主管部门、建设行政部门和财政部门和有关行政部门的指导下，招标聘请监理公司对建设项目进行独立的监理，监理费用由财政部门直接拨付给监理公司。建设行政部门应当加强对监理公司的管理。第十六条建设管理代理费由项目单位按照代理合同的约定支付。代理费经财政部门和发展计划主管部门审定后，计入项目总投资。第二十条代理机构对建设项目因设计不当造成的超概，承担合同约定的连带责任。…代理机构负责人及其项目部负责人对建设项目实行终身负责制。《重庆市政府投资项目管理办法》市政府令第161号（2004年1月1日起执行）第二条本办法所称政府投资项目，是指使用财政性资金，以及用财政性资金作为还款来源或还款担保的借贷性资金投资建设的基础性和公益性项目。第七条政府投资项目由建设单位或项目法人或法人筹备组（以下简称项目单位）向市发展改革主管部门提出立项申请。第二十一条项目单位应当依法办理规划、用地、建管等手续，…依法委托设计单位设计施工图，禁止“边勘察、边设计、边施工”。第二十五条政府投资项目应当依法实行工程监理制。监理单位应当具备相应资质，并不得与被监理工程的施工、设备材料供应单位有隶属关系或其他利害关系。政府投资项目的监理费由市财政部门直接拨付。第五章BT模式实际应用中的问题解决第三十六条项目单位在政府投资项目管理中有下列行为之一的，责令限期整改，并依法追究项目单位直接负责的主管人员和其他责任人员的责任；情节严重的，有关行政管理部门5年内不得允许其负责政府投资项目的管理工作：（一）未按基本建设程序完善相关手续擅自开工的；（二）未经批准擅自提高建设标准、扩大用地及建设规模、增加建设内容的；（三）未依法实行招标的；（四）未依法签订合同或实行工程监理制的；（五）未按规定组织竣工验收或验收不合格投入使用的；（六）未办理所有权登记的；（七）违反本办法第三十四条第二款规定的；（八）其他严重违反本办法和有关法律、法规规定的行为。重庆市《重庆市十五期间投融资体制改革工作意见》（2002年7月17日）一…建立投资主体自主决策、银行独立审贷、融资方式多样、中介服务规范、政府宏观调控有力的新型投融资体系。…“谁投资、谁决策、谁受益、谁担风险”。二、（四）强化政府投资项目的月约束机制，实行专业化管理，提高建设效率，降低建设成本，在已经试点的基础上，总结经验，完善措施，加快推行政府投资项目建设管理代理制。更有效地提高投资效益，控制投资成本，按照国际通行规则，在有条件的投资项目中积极推行项目总承包制。盘活存量资产，吸引社会投资，在有一定现金流支撑的基础设施和公益设施项目中，积极推行多种形式的经营权或收益权有偿转让方式。三、（一）政府投资主体是负责政府资产保值增值，有效管理政府资产，发挥政府对公益性、基础性项目投资骨干作用的政府全资的大型国有企业。市城市建设投资公司逐步发展成为以城市桥梁道路建设为特色的政府投资主体。要抓紧把历年市政府对城市桥梁道路建设投入所形成的资产，全部授权城市建设投资公司经营管理，进一步明确其政府出资人的地位和作用，理顺产权关系。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（法释[2004]14号）第六条当事人对垫资和垫资利息约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息的，不予支持。（研究者注：从保护当事人权益出发，该条从司法审判实践角度认可了已发生的承包人垫资施工）由表5-5-1可见，从法律法规的规定来看，直接提及BT模式的仅有建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》中的四、（七）款；《国务院关于投资体制改革的决定》放宽了社会资本的投资领域，允许社会资本进入政府投资项目；中华人民共和国《建筑法》、建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》中，提倡对建筑工程进行总承包；《国务院关于投资体制改革的决定》、《重庆市政府公益性项目建设管理代理制暂行办第五章BT模式实际应用中的问题解决法》对政府投资项目推行代理制作了规定；建设部《建设工程项目管理试行办法》对项目管理作了规定；《重庆市政府投资项目管理办法》对重庆市政府投资项目的管理作了具体规定；建设部、国家计委建设[1996]347号文曾经严格禁止承包人带资承包工程；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第六条，该条则从保护当事人的权益出发，从司法审判实践角度认可了已发生的承包人垫资施工。因此对于采用BT模式进行项目建设来说，从投融资的角度来讲，是完全符合有关法律法规规定的；从项目建设管理的角度来讲，则需要进一步规范BT模式项目建设参与各方的管理行为和管理方式，使之符合国家和地方政府现行法律法规的规定。在BT模式项目建设管理中，必须实行招投标制、承包合同制、工程监理制；推行采用工程总承包方式进行项目建设，推行采用“代理制”或由专业化的工程项目管理企业来进行项目管理。无论采用那种承包方式和管理方式，BT模式项目建设参与各方必须遵守现行国家和地方政府有关工程建设法律法规的规定，在建设程序上、建设行为上不违规（法）。二、重庆市已（或正）实施的BT模式项目建设的合规（法）性分析重庆市已（或正）实施的BT模式项目建设的合规（法）性分析如表5-1-2所示。表5-1-2重庆市已（或正）实施的BT模式项目建设的合规（法）性分析表项目名称投融资招投标承包方式合同制监理制项目管理建设程序、行政管理重庆菜园坝大桥BT1标段工程基本合规基本合规类似于施工总承包投资方内部施工合同不完善合规不合规北引桥、菜立交手续不完善重庆菜园坝大桥B