劳动争议预防与处理技巧

劳动争议预防与处理技巧一、关于调岗、调薪争议的预防和处理•用人单位认为，为了生产经营的方便，需要随时对员工的工作岗位和工资做出调整，以满足其经营自主权的需求。•劳动者认为，调岗调薪是变更劳动合同的行为，需要坚持平等自愿、协商一致的原则，企业不能单方调整劳动者的工作岗位和工资水平。•孰是孰非？用人单位该如何操作才不违反法律规定？（一）调岗、调薪的法律依据•1、协商一致的情形：•《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。•《劳动合同法》第四十条第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位可以与劳动者协商变更劳动合同，调整劳动者的工作岗位。•2、法定情形：•劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，用人单位可以变更劳动合同，调整劳动者的工作岗位。•劳动者不能胜任工作，用人单位可以变更劳动合同，调整劳动者的工作岗位。（二）调岗、调薪的司法实践要求•调岗、调薪是用人单位的用工自主管理权范畴，但这种自主权不是没有限制的，因为，该行为属于劳动合同变更的范围，原则上需要劳资双方协商一致。因此，这部分的变更容易产生纠纷。•目前：仲裁机关和司法机关对此的态度为：•首先，承认和保护用人单位的用工自主权，即允许用人单位根据生产经营需要对员工调岗、调薪；•其次，承认和保护的同时，也要防止此权利的滥用，比如随意变更合同侵犯职工权益等；•最后，为防止此权力的滥用，用人单位应对其调岗调薪行为举证说明其具有“充分合理性”。如何证明是否具有“充分合理性”？•一是从用人单位角度来说，即用人单位因客观情况的变化及生产经营的需要，需要合并、增减岗位、职位等；•二是从职工角度来说，如职工的身体状况、工作表现与业绩、知识技能水平等，与本职、本岗工作的要求不相符合，甚至有失职行为，或者能力不够导致所负责的工作出现失误，已经给单位造成损失，或者存在必然造成损失的危险等。•具有“充分合理性”的举证责任在单位。（三）调岗、调薪争议的预防措施•调岗调薪是用人单位最常用的管理模式，如何做好调岗调薪工作，避免发生纠纷，是用人单位关心的问题。要控制调岗调薪的法律风险，就要做好以下五个方面的工作：•1、制定岗位职责和技能要求。•对每一岗位和职位都可以从工资、业务、技能、思想、身体等诸多方面加以考虑。•首先，确定公司组织架构和部门职能职责；•其次，根据各部门的职能职责，确定各部门的岗位分级标准和具体岗位名称；•再次，针对各岗位进行职务分析，制定职务说明、职务规范及岗位说明书。2、在劳动合同条款中增加调岗、调薪的弹性条款。•有些企业约定：“单位可以根据生产经营的需要，随时调整员工的工作岗位，员工必须服从。”——容易引起纠纷。只能说明这些单位有了意识，但是操作不规范，无限放大权利，最终导致此类约定无效。•可以采用如下弹性条款：“甲方可以根据生产和工作需要及乙方的身体状况、工作能力和表现，升、降乙方的职务，调整乙方的工作岗位，乙方愿意服从甲方的安排。”•“甲方可以根据实际经营状况、内部规章制度、对乙方考核结果，以及乙方的工作年限、奖罚记录、岗位变化等，调整乙方的工资水平，但不可低于国家规定的最低工资标准。”•3、在企业规章制度中，进一步明确调岗、调薪相应的条件和情况。•4、做好绩效考核工作。根据规章制度和劳动合同的约定，对员工进行考核，做好记录并妥善保存。•5、慎重起草并合法送达调岗、调薪通知书。案例•1996年某机械公司与王某签订无固定期限劳动合同，劳动合同中约定，甲方某机械公司聘请乙方王某从事培训主管岗位工作，公司可根据工作需要和王某的工作能力及表现变更王某的工作岗位。如无正当理由，王某将服从调动。2005年因公司结构调整，王某所属的培训主管职责需要具备熟练的计算机技能和英语水平，考虑到王某只有初中文化程度，已不能胜任该职位要求，故公司将王某调至行政部，安排在后勤主管岗位，并享受新岗位的工资待遇。王某不服，认为公司行为属于擅自调整员工岗位，遂申请劳动仲裁。分析•办案经验：用人单位在调岗调薪问题上受到有关法律法规的多重约束且举证责任较重，所以律师代理用人单位调岗调薪的案件一般比较棘手。•胜诉的关键：用人单位单方面调岗调薪应当具有充分合理性。•首先需要在规章制度和劳动合同中对单位的调岗调薪等经营自主权予以明确；•其次还需要在此基础上说明调岗调薪合理性的正当理由。•查阅某机械公司制定的《员工手册》和与员工王某签订的《劳动合同》，我们发现《员工手册》和《劳动合同》中均有关于“公司可以根据工作需要和员工的工作能力及表现变更员工的工作岗位，无正当理由，员工必须服从调动”的特别规定和约定。•公司因为企业结构调整、规模扩大，对王某原岗位培训主管的要求按照业务发展的需要进行了调整。王某的资历和能力已经完全无法胜任新岗位关于计算机和英语水平的要求，而公司出于人性化管理的需要，为其安排新工作岗位，而这一新的工作岗位是适合张某的实际工作能力的。•另外，从薪资变化的角度来看，此次调职仅使其薪资从2500元减为2200元，减薪空间并不大。同时，即使是在原薪资水平下，公司也无法在现有任职岗位给其安排合适的补缺。证据收集及举证•四份证据：•一是机械公司的《员工手册》，证明公司规章制度中规定公司可以根据经营管理需要适当调整员工的岗位和薪资；•二是机械公司与王某签订的《劳动合同》，证明公司与员工之间存在关于公司可以据经营管理需要调岗调薪的约定；•三是机械公司新的《岗位职责要求》，证明2005年公司结构调整和重组后对岗位任职要求的必要调整和提升，而机械公司给王某安排的职位是正当合适的；•四是机械公司的《薪资报表》，证明公司一直按照岗位要求给王某支付工资，同时依据有关举证责任的要求证明调薪的情况。判决结果•仲裁机关采纳了某机械公司代理律师的代理意见，裁决驳回王某的仲裁请求。王某未起诉。二、加班工资争议的预防和处理•（一）工时制度•标准工时制度•综合工时制度•不定时工时制度(二)法律风险•1、行政责任《劳动合同法》第85条规定，用人单位安排加班不支付加班费的，由劳动保障行政部门责令限期支付加班费；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。2、劳动者可以随时通知解除劳动合同根据《劳动合同法》第38条的规定，用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬的，劳动者可以随时解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金。•（三）预防措施•申请综合工时制和不定时工时制•建立考勤制度，书面记录出勤情况，要求劳动者在考勤记录上签字确认•细化工资项目，将加班工资纳入工资总额，要求劳动者签字确认。案例•小刘在某服装公司工作。由于该服装公司经营有方、客户较多，生产任务就特别重。小刘每天工作时间一般在十个小时以上。小刘认为公司没有依法支付其加班工资,遂通知公司解除了劳动合同并将公司告到劳动争议仲裁委员会，要求公司支付加班费、经济补偿金。证据收集•1、劳动合同，关于加班基数的约定；•2、考勤记录（有小刘的签字确认）；•3、工资单（包含加班费且有小刘的签字确认）。裁决结果•驳回小刘的请求。三、关于竞业限制争议的预防和处理•在现代高新技术发展日新月异的知识经济时代，商业秘密作为企业发展的基石越来越受到重视，商业秘密的保护也成为我国司法保护的新热点。针对目前商业秘密被侵犯的现状，竞业限制是相当有效的手段。(一)竞业限制的前提条件即商业秘密的认定•竞业限制的前提条件是必须要有可保护的商业秘密.•商业秘密的构成要件:信息不为公众所知悉;信息能为权利人带来经济利益,具有实用性;权利人对该信息采取了保密措施.商业秘密的范围:技术信息、经营信息、其他信息。（二）义务主体•竞业限制的义务主体必须是商业秘密的知悉者，即实际接触、了解或掌握用人单位商业秘密的相关人员，而不能是不加区别的所有员工。•实践中，主要是6类关键岗位员工：•高层管理者•技术研发人员•高级营销人员•重要管理岗位的人员•秘书人员•重要信息员（三）竞业限制期限•不得超过2年•用人单位对期限的确定参考因素：•商业秘密的类型和性质•该商业秘密在市场竞争中所具有的竞争优势持续的时间•员工掌握该商业秘密的程度和技术水平的高低•给予被限制对象合理的对价是否有价值（四）范围限制•地域限制：应当以能够与原企业形成竞争关系的区域为限。•业务限制：与原企业相竞争的业务，如何判定同类业务---应法官自由衡量•形式限制：•自营；•受雇于竞争对手（任职：只要有竞争关系的企业都不能去，不管从事什么职务。）•问题：受雇是根据劳动合同还是根据事实上的情况来确定？•认识是否有受雇的关系，应从实质情况去考察。不拘泥于形式证据。•如单位提供如下证据证明该被限制员工与新单位存在雇佣关系：•A员工向新单位进行报销的发票；•B员工印着的其他单位的名片；•C新单位的员工的证词：该被限制者在新单位工作。（五）补偿限制•从劳动合同法可以看出，竞业限制，必须给予劳动者以经济补偿。那么，要解决的问题是补偿标准和补偿方法：•补偿标准：劳动合同法对此无明确规定。•合理：劳动报酬。•补偿方法：应事先约定事后补偿。•劳动合同法第23条：终止或者解除劳动合同后，给予劳动者经济补偿。在实际操作中，很多企业约定将工资中的一部分作为补偿，这种行为，第一，是规避法律的行为，第二，劳动合同法将“事先约定，事后补偿”法定化，因此，公司这样做具有很大的风险。约定经济补偿金，未给付的，竞业限制是否无效？•用人单位拒绝给付：经要求后明确拒绝，竞业限制无效。•员工故意不受领：不要求；或要求后不受领，则竞业限制仍有效。•双方对此未予以明确：单位未给付，员工未请求。则竞业限制应当无效。•最高法院征求意见稿：用人单位拒绝在竞业限制期限内给付劳动者经济补偿的，竞业限制无效。（六）员工违反竞业限制，企业的诉讼请求•继续履行合同；•返还补偿金：返还补偿金的数额，应取决于违约时间•承担违约金；•赔偿实际损失。•需要注意的是，违约金和实际损失不能同时并用，选择其中之一。并且，竞业限制的强制执行性：该合同不具有强制执行性案例•张某于2004年8月份到青岛某塑染公司工作，双方于2004年6月22日签订了自2004年6月23日起至2007年6月22日止的劳动合同。劳动合同第39条第（2）项约定：张某不论因何种原因从塑染公司离职，离职后3年内，都不得到与塑染公司有竞争关系的单位就职，或者从事与塑染公司商业秘密有关的产品的生产。这些单位包括但不限于下列单位：塑染、颜料、色母、造粒、工程塑料、塑料改性等生产或销售单位。劳动合同第41条第（2）项同时载明：如果张某不履行本合同第39条第（2）项所列义务，应当承担违约责任，一次性向塑染公司支付违约金10万元。2006年2月27日，张某以“待遇低”为由向塑染公司提交辞职书。2006年5月，塑染公司获悉张某已到与本公司有商业竞争关系的青岛某公司任经理职务，并在该公司从事经营活动，遂诉至青岛市劳动争议仲裁委，要求张某按双方劳动合同的约定一次性支付违约金10万元。分析•塑染公司的经营范围为：塑胶染色、色母粒、工程塑料、改性母料、专用料、塑胶颜料、添加剂。在所经营的系列产品中包括：钛青绿、通用浓色母粒、钛白粉、碳黑、群青等。济南某公司的经营范围是：钛白粉、碳黑、酞青绿、群青的零售及专业配色、浓色母粒、塑料助剂、塑料颜料等。•塑染公司与张某签订的包含竞业限制内容的劳动合同一份;•塑染公司掌握了青岛某公司2006年5月22日由张某经手的入账收据若干份。证据收集•塑染公司的营业执照，证明经营范围；•塑染公司与张某签订的包含竞业限制内容的劳动合同一份;•青岛某公司2006年5月22日由张某经手的入账收据若干份。仲裁机构意见•劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。双方一经签订，必须严格履行。双方在劳动合同中所约定的关于竞业限制条款，符合劳部发[1996]355号文件第2条的规定，应属合法有效的条款。张某于2006年2月27日辞职后，到青岛某公司任经理职务，并从事经营活动，该公司所经营的产品包含在塑染公司所经营的产