试论电子数据收集程序研究

试论电子数据收集程序研究论文摘要电子证据收集随着立法对电子数据这样一种证据种类的确认而显得急迫起来，但是电子数据收集不仅仅是一个单独的法律行为，不仅仅依靠侦查人员就可以完成，还要借助技术人员、借助一定的软件和设备，才能够完成电子数据的收集。并且，现代法律行为，特别是证据收集行为十分重视收集过程的合法性，电子数据收集过程的合法性该如何保证，通过一定的法律文书、过程的严格控制，才能够实现对合法性的保证。本文通过重庆市检察院司法鉴定中心对电子证据收集过程的总结分析，对电子证据收集程序进行了研究，提出实践中应该注意的问题以及今后从法律上该如何完善证据收集程序。论文关键词多性质法律行为侦查行为鉴定行为法律文书电子数据是新刑诉法确定的一种证据形式，它从视听资料形式独立，和其并列为一种单独的证据。虽然法律明确了电子数据的地位，但和视听资料一样，对电子数据的收集手段和程序，证据表现形态都没有明确的规定。这种情况下，作为侦查人员如何去收集和在法庭上呈现电子数据就显得比较重要，本文结合重庆市检察机关职侦局在办案过程中采用的电子数据收集方式和手段，和一些法律文件，对上述问题做一实践性探讨。一、电子数据的内涵和外延本文先给电子数据下一个定义：电子数据是指由电子信息技术应用而出现的各种能够证明案件真实情况的材料及其派生物，主要存在于电子计算机、网络及其他附属设备之中，包括计算机存储的资料、电子邮件、光盘数据、域名等。从这个定义可以看出，电子数据和视听资料的主要区别在于两者表现形式不同，后者主要是以音频和视频的形式表现出来，而电子数据则是除了这两种形式之外的其他电子材料。根据现代不同的电子技术，我们可以给电子数据的外延做一划分。第一是现代通讯技术生成的电子数据。包括计算机证据（电子文件、计算机日志等）、计算机输出物、计算机打印物等。第二是互联网技术生成的电子数据。包括电子邮件、电子数据交换、聊天记录、微博记录、电子报关单、电子签名、域名、网页、IP地址以及电子痕迹（系统文件、休眠文件、日志记录、上网痕迹）。第三是手机网技术生成的电子数据。包括手机录音证据、手机录像证据、手机短消息证据（QQ、微信）、上网痕迹、通讯痕迹。第四是其他信息技术生成的电子数据。包括雷达记录证据、录音证据、录像证据、摄像证据、GPS痕迹（“视听资料”等）。电子数据在检察机关办理的案件中起到两个方面的作用：第一在是案件初查为检察机关侦查人员判断案件性质、确定办案方向或者提供线索；第二是作为定罪量刑的证据，比如重庆市检察院司法鉴定中心此类经过中国合格评定国家认可委员会（SANS）认证的机构提取的电子数据。二、电子数据的收集程序（一）收集的主体证据收集是一种侦查行为，收集的主体应该是侦查人员，但是电子数据收集要借用一定专业设备和专业人员的协助，并且在电子数据提取之后，有可能还要多电子数据进行分析，上述都要依靠技术人员。所以电子数据的收集过程，一般情况下就包含两个独立的法律行为，一是侦查行为，这个行为主要是在侦查人员的主持了带领了对电子数据进行提取，可以采取的措施包括扣押存储设备、现场勘验存储设备、制作复制件或镜像文件等行为。这种提取电子数据的侦查行为在初查阶段还要考虑合法性，根据最高人民检察院2012年刑事诉讼规则第173条的规定，在初查阶段，是不可以采取扣押措施的，但是可以对嫌疑人的设备进行勘验检查，这样就是合法的。二是鉴定行为，采取这种行为一般是侦查人员扣押了相关设备之后，通过委托鉴定的方式，委托具有相关资质的第三方对电子数据分析和提取。这个过程电子数据的收集主体就是鉴定主体，鉴定人必须符合相关法律和政策对资质的要求。（二）收集的具体程序电子数据作为证据类型的一种，必须遵循证据收集、审查、判断中的规则。但电子数据的某些特性又决定了电子取证的特点，区别于传统证据的运用方法。电子数据的收集程序，还是要区分以侦查行为为主和以鉴定行为为主的过程。以侦查行为为住的收集程序，包括现场搜查、现场输出，对相关证据进行镜像复制，以及对电子设备或载体进行实体扣押。以重庆市人民检察院司法鉴定中心协助侦查人员到现场进行镜像复制为例。这个过程是一个侦查人员主导的现场勘验行为。该过程如下：首先侦查部门将《委托勘检书》递交到检察技术部门，后者在受理委托理解案件基本情况后派出检察技术人员进行现场勘验。在现场勘验过程中，侦查人员应当持有勘查证，向被勘验现场负责人宣布，并邀请二名与案件无关的公民作见证人，检察技术人员则要协助侦查人员做现场保护，电子数据现场勘验开始后，依次进行以下程序：勘验场所、勘验存储介质或设备、数据内容勘验。这个过程中有些情况只需要勘验和提取存储介质或设备及完成了工作，比如说勘验提取电脑或手机。有些情况下，则要进行电子数据内容的勘验，主要是针对服务器此类提取存储介质困难或者不允许关闭电子数据存储设备电源。数据内容的勘验分两种情况，一种是制作设备的镜像文件、二是制作复制件并进行分析，分三个步骤：制作复制件、检验分析、固定与案件相关联的数据内容。勘验的过程应经过全程同步录音录像，同时勘验完成之后，还应制作《提取电子数据笔录》、《提取电子数据清单》、《固定电子数据清单》《使用和封存记录》这些法律文书，除了上述法律文书之外，最后技术人员应该协助侦查人员制作一份《电子证据勘验笔录》，里面应该包含上述法律文书的内容。在一些案件中，通过上述侦查行为对电子数据的收集就算是完成。以鉴定行为为主提取电子的程序的采用是在现场勘验提取的电子数据存储介质或设备需要进一步检验分析的情况；或者一些设备无法现场制作复制件的情况下；或者需要在现场对数据内容进行检验分析的。这个过程是一个鉴定过程，有委托与受理、检验鉴定、出具检验鉴定文书这三个过程。该过程中，《委托鉴定书》、《鉴定委托受理登记表》、《检察院司法鉴定中心电子数据检材清单》、《电子数据使用和封存记录》以及《检验鉴定文书》这些法律文书需要按照程序要求被制作。（三）电子数据的表现形式通过对电子数据收集程序的介绍，可以明确电子数据收集过程会产生比较多的法律文书，比如上述的《委托鉴定书》、《鉴定委托受理登记表》、《检察院司法鉴定中心电子数据检材清单》、《电子数据使用和封存记录》等。电子数据作为一种单独的法律形式要进行审查判断程序，及在庭审之上进行的质证和法官以自己内心对其的认证，在这些程序中我们应该以怎样的形式来完整表现电子数据列？电子数据是一种信息，需要一定的存储设备储存，就司法实践中进行的手机、电脑硬盘数据取证，对于最终固定下来的数据重庆市的司法鉴定中心大多采用光盘的形式将其固定，所以光盘就是电子数据的主要固定方式。除开光盘之外，为了保证证据收集程序的合法以及电子数据一致性、真实性，附带的《检验鉴定文书》、《电子证据勘验笔录》、《电子数据使用和封存记录》这三样法律文书也是必不可少的。在庭审过程中对电子数据审查判断过程中，首先通过一定的设备将光盘中存储的电子数据展现出来，以其内容判断和案件事实的关联性，而在双方对电子数据的真实性、合法性进行质疑时，则以上述相关法律文书为依据，这样才构成完整的电子数据审查判断资料体系。三、对于电子数据需要注意的问题根据相关司法解释和实践中摸索，对于电子数据的收集、审查和判断可以算是有章可循，但是这一套实践中操作的规范却有以下不可忽视的缺陷，首先就是缺乏正式的法律法规对上述规范进行规定，只有检察机关的一些内部规定显然是权威性不够；其次在电子数据收集过程中的同一性保证、电子数据收集的手段和程序上仍然有一些问题需要注意。（一）保证电子数据的同一性电子数据的同一性问题，通俗的说有两个方面的问题。首先是区分电子数据的原件与复制件。其次是电子数据证实性确证的问题，是否经过篡改、处理或者毁损、存储记录所依赖的程序、软件和网络环境是否可靠、以及存储记录制作者的身份等是否合适等问题。因为电子数据具有高速流转性和脆弱性，比如网络上的电子证据，传输不受地域和时间的限制，速度甚至超越高速。同时，它也很容易被修改。所以对电子数据的收集就必须注意一个很核心的问题：保证电子数据的同一性，争取做到向其他证据的认定一样，能够把电子数据从产生、发现、收集、保管、提交的全过程都能够呈现在法官面前，以保障其真实准确。重庆市检察院司法鉴定中心在电子数据收集同一性保障上下了大量的功夫，设计了《鉴定委托受理登记表》、《检材使用和流转记录》等多种法律文书、记录电子数据哈希值、给每一个检材记录型号、做微型编码，这样采取多种手段保障整个收集程序能够做到同一性，但囿于技术所限以及实践中办案的要求，在同一性保证上仍然存在一定的缺陷，比如说取证范围过于宽泛的情况下，缺乏较多和侦查人员的沟通，没考虑到证据的关联性，提取很多无用的电子数据，有时候反而遗漏案件需要的证据。同时，因为存储形式的有限，主要使用光盘来固定电子数据，在将电脑上的数据转入光盘的过程中缺乏一定的监督，不能够保证数据的同一。（二）丰富电子数据收集的手段电子数据的收集过程中，重庆市检察机关主要采用的是现场搜查扣押电子设备、现场输出电子数据、对相关证据进行镜像复制等方式，针对的对象主要是手机和电脑（包括服务器）这两种设备，且在电脑系统数据的恢复上依赖现有软件只能够恢复微软系统的电子数据，对于苹果电脑系统的数据恢复还不能实现。今后应该朝着网络远程取证、提取打印机、投影仪数据这些方面发展，实现电子数据收集手段的完善。（三）适当简化电子数据收集的程序现有规定和操作的电子数据收集程序，在相关法律文书上的制作还有一定的复杂，比如就现场电子数据的收集来说，区分是否进行电子数据现场检验，电子数据的法律文书就有《提取电子数据笔录》、《提取电子数据清单》、《固定电子数据清单》《使用和封存记录》，要检验的话就还要制作《检验鉴定文书》、《电子证据勘验笔录》，这些法律文书中要求两名现场见证人都要签字，有时候在忙碌的时候就容易遗忘某些文书的签字，因此上述法律文书可以考虑简化和合并。电子数据是一种新型的证据形式，对其的收集、审查判断必然在今后的案件审理过程中会越来越多的出现，这些过程中电子数据的收集是整个工作的基础，只有证据收集保证了电子数据的真实性和同一性，后面证据的质证认证才能够顺利开展，因此重视并明确分清电子数据工作必须是司法工作人员考虑的问题，电子数据的收集既涉及到侦查行为，也涉及到技术检验行为，作为检察机关来说，相关职务犯罪侦查部门和技术部门都应该联手协作，为今后反腐工作增添新的助力。