电子证据制度思考

甘肃广播电视大学“人才培养模式改革和开放教育试点”法学专业（本科）毕业论文论文题目：电子证据制度思考学生姓名：马向明_____学号：071070167_______________电大分校：______甘肃、平凉__________________________工作站（教学点）：_______庄浪________________________学生所在单位：庄浪县公安局_________________论文指导教师：_______________赵麦长_________________甘肃电大开放教育___09____届法学专业（本科）毕业论文成绩评定表分校：____平凉______工作站：__庄浪________班级代号：_071070027________学生姓名:__马向明_______学号：071070168________指导教师评语及评分文章选题新颖，观点明确，用具体案例及存在的问题为理论依据进行论证，论据充足，论述有一定深度，论证较严谨，有一定的独创性，文章结构完整，层次清晰，语言流畅，格式规范。拟评80分。赵麦长签字（盖章）2009年10月15日答辩小组评价意见及评分选题切合社会实际问题，观点明确，论述深刻，有一定的理论性，答辩语言流畅，回答问题正确，拟评80分。答辩小组长签字（盖章）王成珠时间答辩小组成员签字（盖章）赵麦长陈志平2009年10月20日分校集中实践环节指导小组意见签字（盖章）年月日省电大集中实践环节指导委员会审核意见-3-签字（盖章）年月日电子证据制度思考内容提要现代电子存储技术在近几年有了突飞猛进的进展，互联网、Email、手机短信息等现代通信技术的迅速普及急剧压缩了我们的生存空间。当前法院审理的案件中，越来越多的事实认定，依赖于对上述电子存储资料的证据性认定。一个不可否认的事实是，我们绝大多数法官对这些电子资料的认识还是比较模糊的；而我们的相关立法更是几乎一片空白，严重滞后。本文尝试从法律，尤其是证据法的角度，分析各种现代电子资料的法律地位及其对司法的影响，以期为现代司法理念注入更具有时代特色、更具有实证价值的新的内容。关键词：电子证据范围特点规则立法-4-目录绪论…………………………………………………………………4一、电子证据的范围………………………………………………4（一）存储在计算机系统中的记录数据………………………5（二）存储在其他电子记录系统中的记录数据………………6二、电子证据应当是一种独立的证据形式………………………7（一）我国书证规则要求提供原件，而电子证据在大多数情况下无法提供原件………………………………………7（二）电子证据中有部份资料具有音、视、像的特征………8三、电子证据主要证据规则探析………………………………9（一）关于电子证据的举证责任问题…………………………91、在ISP等专业网络数据服务商为案件当事的情况下，均以该专业服务商承担举证责任为主………102、在专业网络数据服务商不是当事人的情况下，应当确定其独特的作证义务……………………………10（二）关于电子证据的真实性审查问题………………………111、审查电子证据的产生及保存环境………………………112．审查电子证据的收集途径………………………………113、对电子证据的真实性判断………………………………12-5-4、正确地适用法律推定……………………………………12（三）电子证据可否单独作为认定案件事实的依据…………13四、我国电子证据制度立法构想………………………………13（一）关于立法时机…………………………………………13（二）关于立法体例…………………………………………141．前期证据规范化管理制度………………………………142、审查电子证据的收集途径………………………………15-6-电子证据制度思考随着现代电子存储及网络技术的发展，必须主要依靠电子资料作为事实认定基础的案件在近年内开始大量涌现出来，例如北大研究生薛某诉张某伪造电子邮件案①、李宏晨诉北极冰科技发展有限公司网上虚拟财产赔偿案②等等。当然这些案件最终都得到了公正地解决，并且我们的法官在个案中也都对电子证据的收集、举证责任、质证与认证等问题提出了自己的看法，但总体看来，这些观点还有待统一并加以系统化分析。本文在参考国外司法实践做法的基础上，结合国内的司法实践经验，较为系统地对我们的电子证据法律问题进行论述，以期为我们的电子证据立法与司法实践提供参考。一、电子证据的范围现代电子存储技术主要指采用光、磁等方式将不同类型的数据①该案中，原告薛某为北京大学的研究生，因怀疑其同学张某伪造其电子邮件致其不能出国留学，故收集了一些相关的电子邮件等证据材料，并将同学张某诉上法院。详[/url]。②该案中，原告李宏晨是一名“红月”网络游戏的玩家，因丢失了一些游戏中的虚拟武器设备而向网络游戏公司北极冰科技发展有限公司索赔未果，遂将该公司诉上法院。前不久北京市朝阳区法院对此案已经做出了一审判决，被告败诉，目前此案正在二审中。此案在学界内引发了“网络虚拟财产是否应当保护”的大争议，但笔者认为，因为此案的事实认定主要依赖于服务器存储的相关数据记录资料，所以此案亦应能引发大家对电子证据的法律问题的思考。加以记录保存的技术。所有以现代电子存储技术生成的可以证明案件事实的资料都可以作为证据来使用，但其中有些可以作为电-7-子证据使用，而有些则只能作为其他类型的证据使用更合适。理解这一点就不可避免地涉及到了电子证据的概念之争。电子证据的概念目前在国际国内均没有达成一致意见，常见的说法有电子证据(ElectronicEvidence)、计算机证据（ComputerEvidence）、数字证据（DigitalEvidence）这几种③。笔者认为，在权威法定名词出现之前，概念到底怎么称呼这并不是最重要的事情④，最重要的事情是我们要清楚地知道这种概念称呼的指向对象是什么。参考多家观点，本文所讨论的电子证据资料应当包括以下两大类：1、存储在计算机系统中的记录数据：此类数据的共同特征是存储于计算机系统之中，即数据是人为输入或者计算机系统自动生成的，采用电磁技术或者光存储等现代计算机存储技术存储于计算机特写介质上，并且能够通过计算机真实、形象地再现其记录内容。这些证据资料经常表现为（1）电子文档，即人为输入的并存储在电脑硬盘（包括便携式可移动硬盘）、软盘、优盘、数据卡、记忆棒等各种电脑用存储设备中的文件，这③参阅张西安《论计算机证据的几个问题》人民法院报,2002-11-7；白雪梅,孙占利《电子证据中的法律问题》www.anyadd.com/falv/wenji/finsx/fnsx100.htm[/url]；韩鹰《对电子证据的法律研究》中国律师2000年大会论文集；李鹏程《电子证据体系及法律定位》http:[url]www.sohoren.net/law/specialshow.asp?special[/url]ID=4。④所以本文以下暂称之为电子证据。至于我们以后的立法应当采用什么称呼更为精确，文后将会有讨论。技术界有过网络数据的说法，但本文认为，网络只是一种数据运行环境，目前尚没有能够从单纯的网线中提取数据的技术，所谓的网-8-络数据要么存储在服务器计算机上，要么存储在客户端计算机上，也可能会在极短的时间内存储在路由器、交换机等带有一定数据存储功能的中间设备上，网络数据的“网络”一词只是强调了这种数据的运行环境特征，其本质上仍属于存储在计算机系统中的记录数据，从法律的角度看也没必要将其视为独立的一种电子证据来讨论。2、存储在其他电子记录系统中的记录数据：电子数据除了可以记录在计算机系统中之外，还可以存储在其他类似的电子记录系统之中。例如数码相机所拍摄的照片，在转储入计算机之前，就是以数字的形式存储地相机的存储棒之中的；再比如手机短信，也是存储在计算机系统之外的。实践中很多案件中这些证据对于事实的认定起到了关键的作用，但仔细追究起来，它们又很难被归入传统的七种证据形式之中，而且这种数据除了存储方式与上述第一类电子资料有差别的，其他特征几无二致。正因为如此，所以国外现有的为数不多的关于电子证据的立法中，无论是对电子证据采用广义说的美、德、爱尔兰等国，还是采用狭义说的加拿大，都把记录存储在类似计算机系统中的电子资料纳入电子证据立法之中⑤。⑤参阅美国《电子商务示范法》、德国《信息和通讯服务规范法》（草稿）、爱尔兰《电子商务法》、加拿大《统一电子证据法》中的相关规定。例如美国《联邦证据规则》第1002条规定:“为证明文字、录音或照相的内容,要求提供该文字、录音或照相的原件,除非本证据规则或国会立法另有规定。”这一规定确定了对书证的最佳证据规则。为了避免电子证据对这一规则的冲击，《联邦证据规则》提前在第1001条第三款界定了电子证据原件的特殊含义：“如果数据信息储存在电脑或者类似设备中,任何从电脑中打印或输出的能准确反映有关数据的可读物,均为‘原件’。”二、电子证据应当是一种独立的证据形式-9-法学界一直存在关于电子证据是视听资料的一种，还是应当是一种独立的证据类型的争议。笔者认为，是否应当确立一种新型的证据形式，首先要看这种新的证据是否有现存证据无法包容的特征，然后还要从立法效益的角度分析设立新的证据形式是否确有必要。通过这两点分析，本文认为，电子证据应当立法规定为一种新型的证据形式。与传统证据形式相比，电子证据有以下明显特征：（1）存储方式特别，一般不能脱离计算机等存储器单独存在；（2）展示方式特别，一般只能借助于电脑屏幕或打印再现出来；（3）难以区分原件和复制件；（4）是否被篡改过通过一般技术难以识别；相比之下，传统证据形式中的书证和视听资料与电子证据的关联性较大，所以在学术界也形成了将电子证据归入书证或视听资料之中的观点①，但本文认为这种想法并不合适，因为：1、我国书证规则要求提供原件，而电子证据在大多数情况下是无法提供原件的；尽管英、美、加等国通过判例将部份电子证据归入书证之列，但这种做法是以对书证规则加以例外规定为代价的⑤，是以判例法的弹性作为基础来支撑，而且是以不强调体系化的判例法系作为文化背景的，我们固然可以效仿这种做法，但缺乏相应的合理基础。①该案中，原告薛某为北京大学的研究生，因怀疑其同学张某伪造其电子邮件致其不能出国留学，故收集了一些相关的电子邮件等证据材料，并将同学张某诉上法院。-10-2、电子证据中有部份资料，如多媒体资料，具有音、视、像的特征，通过电脑或其他设备播放的效果和视听资料一致，所以有人提出将电子证据归入视听资料的形式之中。反对者则认为视听资料采用的是模拟信号，而电子证据采用的是数字信号，二者实质不一致，所以不能包容。笔者认为这两种观点均有失偏颇：前者忽略了电子证据的特征，否定了电子证据的独立性，后者观点则过于机械。就视听资料与电子证据的关系而言，本文认为应当把视听资料放入电子证据这一新的证据形式之中。视听资料在上个世纪八十年代还是个新事物，将声像通过电子存储技术存储于磁带等介质内，并通过录音机、电视、摄像机等电子设备再现出来。随着科技的发展，现在的电子技术已经由模拟时代进入数字时代，计算机技术已经能够全面在兼容传统的视听介质，将声音磁带或录像带转化为电脑刻录数据光盘已正在一般的家庭用户内普及。在这种技术与时代背景下，还去试图将新的技术资料强行归入旧的证据形式行列，未免有本末倒置之嫌。立法必须充分重视社会的实际需要，将视听资料归入电子证据之中，符合视听资料数字化、信息化的发展趋势，而且视听资料本身确是一种电子资料，这与电子证据这一名词并无逻辑矛盾。另外，视听资料在收集、质证、认证等规则上与电子证据的证据规则要求也无实质差别，所以本文认为，我们未来的合理的证据立法应当将电子证据列为一种独立的证据形式，并将原视听资料归入其中作为“其他电子记录系统”记录的电子资料，并为电子证据制定出独立的证据规则。-11-三、电子证据主要证据规则探析作为一种独立的证据