法律方法论分解

法律方法论•认识法律不意味抠法律字眼，•而是把握法律的意义和效果。•——塞尔苏斯（Celsus）•方法论是否发达与一个社会的制度相联系。一般来说，民主社会需要更多、更复杂的法律方法。。。。。。专制社会则不需要很多的法律方法，只需要暴力、专横以及专权者意志的表达。•宽容与妥协、排斥专断是法治的精神，因而需要运用法律方法，以形成能够被各方面人士所接受的方案。法治需要决策者有足够智慧。法学方法论就是在规则与无规则之间寻求解决问题方案的艺术与智慧。•——陈金钊•“方法论是一个法学学派的核心。因为每一门学科都是由对象和方法构成。人们通过对具体学科中所运用的方法的一般陈述来对一门学科进行分解。”•——霍恩参考书目•1、郑永流，法律方法阶梯（第二版）【M】，北京大学出版社，2012•2、舒国滢，法学方法问题研究【M】，中国政法大学出版社，2007•3、卡尔.拉伦兹，陈爱娥译，法学方法论【M】，商务印书馆，2005•4、卡尔.恩吉施，郑永流译，法律思维导论【M】，法律出版社，2004•5、陈金钊，法律方法教程【M】，华中科技大学出版社，2014•6、安德烈。马默，程朝阳译，解释与法律理论【M】，中国政法大学出版社，2004法律方法常用网站•法律思想网。法学方法论专栏•中国法理网。法学方法论专栏•法律方法与法律思维网•民间法与法律方法网。法律方法论专栏•中国政法大学：王洪《法律逻辑与方法》网易公开课目录•导言：法律方法与法律人•第一章认识法律方法•第二章法律判断形成的过程•第三章小前提的建构及方法•第四章大前提的建构及方法（一）——有法律规定的情形•第五章大前提的建构及方法（二）——无法律规定的情形•第六章法律原则、一般条款和不确定概念的适用方法•第七章作出法律结论的方法卡尔.拉伦兹对“法学”的定义•以某个特定的、在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限，借以探索法律问题之答案的学问。•或以处理规范性角度下的法规范为主要任务的学问.......其关切的是实证法规范效力、规范意义的内容，以及法院判决中包含的裁判准则。法学•法学，是指研究法律现象的知识体系，是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。可以说，法学是一门实践知识，即通过“实践之思”获取的知识。“实践知识”（拉丁文译作Jurisprudentia），包括伦理知识、政治知识、法律知识。法学的特点•1、法学的研究指向法律现象或法律问题•2、法学具有务实性。法学必须关注或面向社会生活，为人们社会生活的困惑、矛盾或冲突，寻找切实的法律解决方案、确立基本的原则，或为法律决定作出合理而有说服力的论证。•3、法学是反映人的经验理性的学问。•4、法学是职业性的知识体系。其语言简洁、逻辑性，是法学家运用经验理性提炼、加工、创造出来的专业用语，不用于“日常用语”。•5、法学研究价值事实，即反映人们的价值观、价值倾向和价值意义的社会事实。法学思维与法律思维•法律思维是法律职业者的特定从业思维方式，是法律人在研究法律现象或思考、分析、解决法律问题时所持的的思考模式，或叫思维方式。•法学思维•1、法学思维是实践思维•2、法学思维是实在法为起点的思维•3、法学思维是法律问题思维（立法问题、司法问题、执法问题、守法问题、法律解释问题、法律推理问题）•4、法学思维是论证思维、说理思维•5、法学思维是评价性思维•经济学思维：“追求经济利益最大化”•伦理学思维：追求“道德至善”•政治学思维：追求“合目的性”、“权宜之计”•法学思维：王泽鉴《法律思维与民法实例》•“在一个法治社会，法律人常自负的认为，大者能经国济世，小者能保障人权，将正义带给平民。法律人为什么有此理想，有此自信？这个问题，不难答复：因为一个人经由学习法律，通常可以获得以下能力。【1】法律知识：明了现行法制的体系、基本的法律内容、各种权利义务关系及救济程序。【2】法律思维：依循法律逻辑，以价值取向的思考、合理的论证，解释适用法律”.【3】解决争议：依法律规定，作合乎事理规划，预防争议发生于先，处理已发生的争议于后，协助建立、维护一个公平和谐的社会秩序。”法律思维的领域•法律思维有三个关键的领域：它们是法律概念和体系的建构、法律的获取、判决的证成。••——（德）布赫瓦尔德•立法领域：法律概念和体系的建构•司法领域：事实发现、法律的获取、判决的证成司法领域的推理•事实推理（FactualInference）•法律推理（LegalReasoning）•判决推理（JudicialReasoning）•1、如何评估和判定法律领域里的推理和决断是合理的、正当的？•2、如何在法律领域进行合理的推论和决断？罗伊诉韦德案•1969年8月，美国德州的女服务生NormaMcCorvey，声称遭到强暴，由于没有能力生育和抚养孩子，要求医生为她堕胎。但是德州刑法规定，除了为了“保护怀孕妇女的生命”以外的堕胎行为是犯罪行为，没有医生愿意为她实施堕胎。McCorvey以JaneRoe为名义，指控德州禁止堕胎的法律，侵犯了她的“隐私权”。地方法院判决，该法侵犯了原告，受美国宪法第九条所保障的权利，但是没有提出禁制令（injunction），Roe向美国联邦最高法院上诉。联邦最高法院于1973年以7比2的比数，认定德州刑法限制妇女堕胎权的规定，违反宪法增修条文第14条“正当法律程序”条款。罗伊诉韦德案的宪法依据•1、修正案第四条：人民保护其身体、住所、文件与财产不受无理搜查与扣押的权利，不可侵犯；亦不得颁发搜查证、拘捕证或扣押证，但有可信的理由，有宣誓或郑重声明确保并且具体指定了搜查地点、拘捕之人或拘押之物的除外。•2、修正案第九条：宪法列举某些权利，不得被解释为否认或轻视人民所保留的其他权利。•3、修正案第十四条：凡出生活归化与合众国并受其管辖之人，皆为合众国及其所居州之公民。无论何州，不得制定或施行剥夺合众国公民之特权及特免的法律；非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产；不得在其管辖范围之内否定任何人享有平等的法律保护。罗伊诉韦德案的判决结果：•（1）宪法保护的隐私权包括妇女自行决定是否终止妊娠的权利，法律过分宽泛地禁止堕胎，侵犯了妇女隐私权；•（2）三阶段标准：应根据胎儿存活性划分妇女堕胎权和政府干预的界限：在妊娠3个月之前，妇女堕胎权不受干预；在3个月后，6个月前，政府干预目的以保障妇女健康为限；6个月之后，政府可以为保护潜在生命而禁止堕胎。罗伊诉韦德案的判决推理思路•1、隐私权是受宪法保护的基础权利•2、隐私权的范围足以覆盖妇女的堕胎选择权•3、只有令人信服的州利益才能与之抗衡许霆案•2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，今年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。•广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。•许霆随后提出上诉，2008年3月，广州中院认定许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑5年。•许霆再度上诉，2008年5月，广东省高院二审驳回上诉，维持原判。导言法律方法与法律人•一、何谓法律人？•台湾学者王泽鉴认为法律人是有下述能力的人：•（1）法律知识；•（2）法律思维；•（3）解决争议。•哈佛大学法学院名言：当你走出哈佛大学法学院时，你眼里再没有男人和女人，而只有原告和被告。中国政法大学教授郑永流认为法律思维的十大要义：•（1）合法性优于合道德性；•（2）普遍性优于特殊性；•（3）复杂优于简约；•（4）形式优于实质；•（5）程序优于实体；•（6）严谨胜于标新（7）谨慎超于自信；•（8）论证优于结论；•（9）逻辑优于修辞；•（10）推理优于描述。•但法律方法为法律人谋生之技艺，不可或缺。•富勒（Fuller）：•教授法律知识的院校，除了对学生进行实在律令与法律程序方面的基础训练以外，还必须教导他们像法律工作者一样去考虑问题、掌握法律论证与推理的复杂艺术。二、法律人为定纷止争而生•法律人的天职是解纷，解纷就得有方法。•案例1.还欠款5700元（民法）•案例2.玩美女人广告语（行政法）•案例3.甘肃窃人头骨（刑法）甘肃窃人头骨•甘肃省公安厅调查结果，中国政法大学刑事司法学院刑法学教授、博士生导师薛瑞麟表示，依照警方公布的细节，如何针对该案选择适用法律条文值得推敲。•薛瑞麟说，《刑法》第328条对盗窃古文化遗址、古墓葬有明文规定，但是这不符合该案，因为警方昨日公布的细节是，所盗之墓为年久无主墓穴，所以本条看来无法适用于此案；《刑法》第320条，“盗窃、侮辱尸体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”•薛瑞麟看来，这需要界定何为“尸体”，该案中有些因年代久远仅存遗骨，“遗骨是否是尸体值得仔细探讨，一般来说，尸体总是指躯干”。玩美女人该怎么读?广告词一语惊人被罚20万•“玩美女人”是思薇尔服装公司的一句广告用语。2001年4月，这句标语出现在上海四个地铁站的灯箱广告上。然而，四个字一亮相就遭到媒体批评，5天后，广告公司便撤下该广告。8月，工商黄浦分局对思薇尔公司作出行政处罚，责令其停止发布违法广告，公开更正，罚款202610元。思薇尔公司不服，上诉至黄浦区人民法院。公司认为，应该理解为“玩美”的“女人”，而不是工商局认为的“玩”“美女人”，这种歧义纯粹是谐音所致。但工商局指出，这句广告词实际上被大众理解为“玩弄美丽女人”，明显违反《广告法》广告不得“妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚”的规定，不利于人民的身心健康。工商局依照《广告法》作出的处罚依据法律明确。另外双方还就罚款数额展开辩论，公司提出即便罚也不应该有20万元那么巨大，但工商局指出这个数额有法可依。案例•2001年，广东省汕头市居民甲，从该市中国银行一储蓄所取款后，未及点数即回家。不一会，该所经手人储蓄员乙匆匆来到甲家中，说多付给甲人民币600元，经查点后属实，甲遂退还乙600元，乙大表感激后返回。事后，甲想起储蓄所柜前的告示“钱款当面点清，离柜概不负责”，觉得该告示不公。•问：该告示公平与否，或者是否有效？为什么？三、法律方法与判断者的价值立场•方法改变前提，前提改变结论，结论改变行为，或者说，方法改变法律，法律改变人的行为。•案例：2/3以上票数•问题：法律方法是否仅是判断者实现其价值工具的立场，其是否可以限制判断者的肆意妄为？•如果判断者要使自己的意见具有说服力，就不能漠视法律共同体中使用方法之习惯。•法律方法加大了泛道德化和恣意妄为的成本。法律方法•判断者考究词语含义的方法：•1、文义解释•2、体系解释•3、历史解释•判断者的义务：——论证义务•方法，“methode”一词译自古希腊语，字面含义为基于对达到某一目标之道路的想象。法律方法•狭义的法律方法：法学家在适用法律的过程中认识和解释法律。•广义的法律方法：应用法律不仅是将事实与规范对接的法律推论活动，也是一个续造既有法律和解释法律的活动。•法律方法与别的学科的方法不一样，它属于方法之方法或者对方法反思之方法。•“法律方法乃是一种关于如何形成司法判决的方法论。”•———吕克特法律方法与法学方法•法律方法与法学方法是两个既有外在区别又有内在联系的同等范畴。•（1）法律方法是应用法律的方法,表现为创制、执行、适用、衡量、解释、修改等,法学方法是研究法律和法律应用的方法,表现为分析、批判、综合、诠释、建构等;•（2）法律方法重知识与理性的运用,法学方法重价值与意志的实现;•（3）