德国司法鉴定在司法中的运作及其借鉴

境外动态《犯罪研究》2011年第4期·106·杜志淳孙大明内容摘要：本文作者曾有幸参加国家外国专家局与司法部司法鉴定管理局联合组织的德国司法鉴定培训班。此文以考察见闻为基础，结合文献资料，对德国法院系统在司法审判中运用司法鉴定的实际状况进行较全面的考察。并结合中国目前司法鉴定改革的现状，提出一些个人建议。关键词：司法鉴定；德国；专家意见；审查证据一、德国法院运用司法鉴定状况司法鉴定是现代诉讼活动中查明案件专门性问题的重要科学技术手段。现代意义上的完善的司法鉴定制度，不仅可以强化司法证明，同时也是衡量一个国家法治化进程的标志之一。德国作为大陆法系国家的典型代表，司法鉴定制度与科学技术起步较早，发展较为完善。因此选取德国司法鉴定在司法审判中运用状况进行考察并与我国进行比较研究，具有较大的实用价值。（一）、德国司法鉴定制度概况1．德国司法鉴定的历史沿革现代意义上的司法鉴定制度在西方国家起源较早，德国1532年的《加洛林纳法典》219条条款中有40条与鉴定有关。从十八世纪初至十九世纪末期，伴随着西方国家工业革命兴起与发展，司法鉴定制度也发生了相应的变革。在各类适应于西方法治化进程的诉讼法典中，均有针对诉讼中进行鉴定的相应规定。通过与德国司法界人士的交流与探讨，德国的法官、检察官、警察、律师等司法人员普遍认为鉴定对于诉讼而言意义重大。虽然德语中没有与我国汉语中的司法鉴定这一相对应的专门词汇，但在德国的庭审过程中，诉讼中的鉴定一词出现频率极高。有鉴定人、鉴定报告这些词汇，德语为Gutachter、Gutachten，其中鉴定人也可以使用Sachvestandiger。2．德国司法鉴定的立法状况德国有相当一部分法律、法规与司法鉴定制度有关。主要的法律法规包括：《德国刑法典》、《德国民法典》（鉴定人的民事责任）、《德国行政法》、《德国刑事诉讼法》（1987.4.7.修改）、《德国民事诉讼法》（1950.9.12.修改）、《德国行政诉讼法》、《警察法》、《证人、鉴定人补偿法》（1969.10.1修改）、工商总会和州工商协会的有关规范性文件等。例如，在德国《民事诉讼法》第二篇第一章第八节对司法鉴定进行了相应的规定。包括了证据提出、鉴定人选任、鉴定人的回避、鉴定人从事鉴定的义务、拒绝鉴定权利等条款共计15条。在《刑事诉讼法》第一篇第七章所有条款中共有30条对司法鉴定作出了相《犯罪研究》2011年第4期境外动态·107·应规定。（二）、德国法院与其他司法机关的设置及职能配置情况1．法院德国是实行联邦制的大陆法系国家。根据德国宪法规定，联邦层面上设有联邦宪法法院和财政法院、行政法院、劳工法院、社会福利法院以及普通法院等五个专门法院，另外还专门设有联邦法庭。每个州也有州高级法院、州法院、地方法院等相应的设置。地方法院主要处理案值较小的民事案件①和轻微刑事案件，此类案件可以由一名法官进行裁判。案值大于7500欧元和重大刑事案件②的审判，由州法院或州高级法院进行一审，二审则是在州高级法院或联邦法庭进行审理。重大刑事案件的审判除了有法官参与之外，还需要由专门的陪审员组成陪审团一同参与案件的审理。德国的法院除了审理案件之外还要负责商业注册等级、房产等级、财产清算拍卖等工作。德国法院的行政事务归于司法局管理，司法局同时还管理检察院的行政事务。德国的法院院长不参与审判活动。2．侦查法官检察官是侦查的指挥者，但许多措施，诸如拘传、审前羁押、扣押物品、搜查、身体检查、对私人通讯的秘密监控（包括邮件检查、电子通讯的监控与记录、影像监视与记录等）等影响力极大的措施只有法官才能发出命令。为了保证这些措施在侦查程序中得到实施，而又不使检察官的指挥地位受损，法律规定有专门的侦查法官履行这一职责。当要采取上述措施时，检察官需要向有管辖权的区法院法官提出申请；在涉及国家安全案件中，除了有管辖权的区法院法官有审理权外，也可由州高级法院或对德国境内该类案件享有管辖权的联邦昀高法院的侦查法官处理。侦查法官只有在迟疑有危险时，才能主动采取行动。3．检察院德国的检察机构设于法院内部，分联邦检察机构和州检察机构。联邦检察机构设于联邦法院内，而州检查机构设于州法院内部，二者没有上下级关系。地方检察机构与州检查机构之间则有明确的上下级关系。联邦检察机构由一名联邦总检察长和数名副检察长组成，而州检察机构由数名检察官组成。根据德国法院组织法和刑事诉讼法的规定，检察院主要有三个方面的职能：对刑事犯罪行为和违反法律的行为进行侦查，提起诉讼，对刑罚的执行进行监督。③检察院具有起诉权并且代表国家提起公诉，因此检察官必须客观、全面地进行侦查，收集各类证据，对于犯罪现象必须进行起诉，在法庭上证明犯罪嫌疑人的犯罪行为并且有权进行询问。4．警察机构德国的警察机构分为联邦警察机构和州警察机构。联邦警察机构隶属于内务部，而州警察机构则隶属于州政府。联邦警察机构与州警察机构之间为协作关系而非上下级关系。联邦警察机构的主要任务包括：同国际性的有组织犯罪作斗争；保护联邦机关来访宾客、常住外交人员的安全；根据各州的请求以及联邦内务部长的命令进行活动；对由联邦总检①根据德国有关法律的规定，案值较小的民事案件主要指5000欧元以下的民事案件，以及房产租赁、土地拍卖等案件。②根据德国有关法律的规定，重大刑事案件主要指可能判处4年以上有期徒刑以及恐怖犯罪等严重刑事案件。③程荣斌主编：《外国刑事诉讼法教程》，中国人民大学出版社2002年3月版，第278页。境外动态《犯罪研究》2011年第4期·108·察长直接受理的重大反国家罪案件进行侦查。①州警察机构因各州情况不同，在机构设置上亦有所差异。5．司法部德国司法部由联邦司法部和州司法部组成。联邦司法部由刑法局、民法局、商法局、公法局、经济法局、人事和金融管理局等六部门组成，而州司法部则隶属于州政府。联邦司法部的主要任务有：对联邦所属的各级法院负责，监督他们是否履行职责，为法院推荐候选法官；准备法官的挑选，为联邦昀高法院法官的任命做准备；审查其他部所制定的法律草案的合法性；制定法律草案，包括刑法、民法、商法、公司法、专利法、版权法、财政法、行政法、法官法、程序法、监狱法等法律草案的起草工作。②而州司法部的职能相对对联邦司法部而言，则范围相对较小。（三）、德国法院与司法鉴定制度1．司法裁判中司法鉴定运用的情况司法鉴定在德国的司法审判中发挥极为重要的作用，相当比例的案件均涉及专门性问题的鉴定。如交通事故中的人身伤害鉴定、车辆痕迹鉴定、车辆质量鉴定、火灾鉴定、酒精与毒品的鉴定、驾驶能力鉴定、法医病理鉴定、法医毒物鉴定、法医物证鉴定、法医精神病鉴定等等，涉及的专业与行业多达500余种。2．德国法院系统不承担鉴定职责德国所有的法院均不设任何科学技术鉴定机构，也没有专业的鉴定技术人员。德国司法鉴定机构由警察系统设立，联邦警察机构与州警察机构均设有各自的鉴定机构。法院和法官作为鉴定的服务对象，不参与鉴定管理活动，司法鉴定机构的管理职责由司法部履行。但鉴定人的鉴定行为如果涉嫌构成违法或者犯罪，由当事人起诉到法院或由检察院立案侦查，法院进行审理。3．司法鉴定人与法院的关系（1）司法鉴定人的选任。《德国民事诉讼法》第404条对鉴定人的选任进行了相应规定。a.鉴定人的选定与其人数，均由受诉法庭决定。受诉法院可以只任命一个鉴定人。受诉法院也可以任命另一鉴定人代替先期任命的鉴定人。b.就特定种类的鉴定工作，在已有由政府任命的鉴定人时，只有在特殊情况有必要时，才另行选任其他鉴定人。c.法院可以要求当事人指定适于为鉴定人的人。d.当事人一致同意某特定人为鉴定人时，法院应尊重从其一致意见；但法院可以把当事人的选定限制在一定人数。③（2）鉴定人的权利。a.对鉴定过程中知悉的信息享有沉默权。b.按标准获得鉴定报酬的权利。鉴定报酬由委托人支付。申请人先行向法院支付，超过期限不预支鉴定费用，可以被法官认为是放弃其申请权。鉴定费昀终由败诉方承担。刑事案件的鉴定费大部分由国家承担，从办案经费中支出。即使是民事案件中，当事人因为经济困难，交不起鉴定费时，也可以像诉讼费一样向法院申请缓交、免交，甚至可以申请贷款。德国法律规定公民平等享有诉权。所以在经济方面也有一些制度支撑。c.鉴定人享有拒绝作证权。《德国刑事诉讼法》第76条规定：证人拒绝作证的同样理由也适用于鉴定人拒绝鉴定。对鉴定人也可以由①王以真主编：《外国刑事诉讼法学》（新编本），北京大学出版社2004年5月版，第214页。②程荣斌主编：《外国刑事诉讼法教程》，中国人民大学出版社2002年3月版，第279页。③谢怀栻译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社2001年7月版，第99页。《犯罪研究》2011年第4期境外动态·109·于其他原因解除他的鉴定义务。对于将法官、官员和其他公职人员作为鉴定人予以询问，适用对他们以此为准的特别规定。①（3）鉴定人的义务。a.一旦成为工商协会公开任命的经宣誓的鉴定人以后，就有义务接受法院的委托进行鉴定。但应当考虑自己的专业技术能力和工作时间能否保证在法官要求的时间内完成。b.按时完成鉴定工作，出具书面鉴定报告。个别情况可以出具口头鉴定报告。c.对鉴定过程中知悉的信息负有保密义务。但这限于经公开任命的鉴定人，自我宣称的鉴定人不承担这项义务。d.负有回避义务。鉴定人回避的规定与法官回避的规定相同，鉴定人如果发现应当回避的情形时，应当主动向法官提出。根据《德国民事诉讼法》第406条规定：申请回避，应在询问鉴定人之前，向任命鉴定人的法院或法官提出，至迟应在任命裁定宣誓或送达后两周内，在上述时间之后，申请人必须释明以前不能主张回避理由，不是由于他的过错，才可提出回避申请。回避申请可以像书记科陈述，由其作成记录。②e.鉴定人不能与案件当时人直接联系。或发生利益关系。如果当时人与鉴定人联系时，鉴定人负有主动向法官报告和说明的义务。f.客观公正中立地完成鉴定工作。德国法律对鉴定人的定位是法官在事实认定方面的辅助人，鉴定人必须保持自己的中立性地位。不能为一方当事人说话。必须对科学和事实负责。g.亲自完成鉴定工作。但允许有助手参加工作，必须是在鉴定人的亲自在场指导下完成。h.鉴定费用明显超出原先预算时，鉴定人应及时与法官或委托人沟通，以便决定是继续鉴定还是终止鉴定工作。（4）鉴定人的监督。在德国对鉴定人的监督主要通过行业协会和主管部门定期或不定期对鉴定人进行监督检查。当事人也可以就某案件的鉴定情况向行业协会或主管部门进行投诉。德国鉴定人行业协会是德国鉴定师联合会，其成员主要是经公开任命并宣誓的鉴定人，也包括一部分其他类别的鉴定人，如法医（主要是大学的法医）等。德国的鉴定人主管部门是工商协会和手工业协会，该主管部门由德国法律明确规定的。行业协会和主管部门也会应法院要求，帮助调查鉴定人的鉴定工作和收费等活动是否违法或合理。德国鉴定人实行动态管理，鉴定人的身份不是终身制，经公开任命的鉴定人每五年需要重新申请鉴定人资格。（5）鉴定人的法律责任。鉴定人故意违法鉴定或重大过错可能构成民事侵权、违约，情节严重的可能构成犯罪。根据情节不同，鉴定人可能面临行政责任、民事责任或者刑事责任。承担行政责任的形式有警告、罚款、取消鉴定人资格等。承担民事责任的形式主要是经济赔偿。德国鉴定人承担刑事责任的情况比较少见。4．德国的司法鉴定程序（1）司法鉴定启动程序。在德国，法官享有司法鉴定的决定和委托权利，当事人享有向法官提出申请鉴定的权利。在不及时鉴定就可能导致鉴定条件灭失的情况下，当事人甚至也可以自行启动司法鉴定。只是这样的鉴定报告，其效力容易受到对方和法院的质疑。对于委托鉴定人员的选任方面，法官一般会先行让诉讼双方当事人共同协商，协商不成的，才由法官指定。通常情况下，首先考虑选聘经过工商协会或手工协会等法定机构公开任命的经宣誓的鉴定人员担任涉案的鉴定人。经公开任命并宣誓的鉴定人名单可以通过各州的工商协会或联邦工商总会获得，此外德国还设有专门的网站公布鉴定人名单等信息。只有①何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》（上卷），人民法院出版社2000年10月版，第445页。②谢怀