三包一靠查处认定(解读)

建筑工程施工“三包一靠”违法行为的查处认定解读常州市建设工程管理中心市场管理科：周春“违法发包”、“转包”、“违法分包”、“挂靠”1）违法发，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。2）转，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。3）违法分，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。4）挂，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《招标投标法实施条例》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(建设部令第124号)、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《工程质量治理两年行动方案》、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》建市（2014）118号2016年12月30日，省住建厅颁布了《江苏省工程建设领域农民工工资支付管理办法》苏建建管﹝2016﹞707号，第三条第四款：建设单位或者施工总承包企业将工程违法发包、转包、违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包企业依法承担清偿责任。2014年9月4日，住房城乡建设部召开全国工程质量治理两年行动电视电话会议，传达、学习国务院领导同志关于抓好工程质量工作的重要批示，部署开展工程质量治理两年行动工作。住房城乡建设部党组书记、部长陈政高出席会议并讲话。陈政高会上强调，两年行动主要抓六件事。一是全面落实五方主体项目负责人质量终身责任，二是严厉打击建筑施工转包违法分包行为，三是健全工程质量监督和监理机制，四是大力推动建筑产业现代化，五是加快建筑市场诚信体系建设，六是切实提高从业人员素质。在电视电话会议的同一天，住建部网站上除发布《工程质量治理两年行动方案》文件外，还发布了《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》、《建筑施工项目经理质量安全责任十项规定（试行）》、《关于进一步加强和完善建筑劳务管理工作的指导意见》、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》为落实住建部两年行动工作，2014年9月30日，江苏省住建厅颁布了《贯彻落实工程质量治理两年行动方案实施方案》苏建建管（2014）500号文。我市严格按照住建部和省住建厅的工作要求，首先开展相关单位的自查自纠工作，纠正自身存在问题。2014年11月底，共收到企业自查自纠上报书447份。2014年12月起，我市各建设行政主管部门在相关建设主体自查自纠基础上，对所负责区域内建筑工程项目开展日常重点检查。截止2016年9月，我市有在建项目714个，共检查工程项目数5887项次，检查建设单位数3881项次，检查施工企业数4297项次，查处共有9起，并对九家存在“三包一靠”的单位进行相关处罚和通报。通过检查和查处，使各方建设主体能充分意识到自身行为以及所要承担的相应责任，尤其是项目关键人员的到岗履职，从而达到规范参建各方建设行为，提高了项目的施工水平的目的。“三包一靠”的定义，出自2014年10月1日起施行的（建市〔2014〕118号）《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》。属于规范性文件，具有操作性，针对性，主要内容均出自相应法律、法规、规章等条款。其相应的法律、法规、规章的部分条款如：一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条、第4条规定五种情形下合同无效：（涉及“三包一靠”的施工合同无效）第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（违法发包）、（违法分包）（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（挂靠）（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。（违法发包）第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。二、《建筑法》第二十六条第二款：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《建筑法》第二十八条：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《建筑法》第二十九条第三款：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。三、《建设工程质量管理条例》第七十八条本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。本条例所称违法分包，是指下列行为：(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;(二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。2014年8月颁布实施《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》对违法发包、挂靠、转包、违法分包的认定。1）违法发包第五条存在下列情形之一的，属于违法发包：（1）建设单位将工程发包给个人的；（直接定义的）（2）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；（主要针对发生安全事故整顿期间的企业）（直接定义的）（3）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的；（依据《建筑法》、《招标投标法》和《招标投标法实施条例》）（4）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；（实践中较为普遍，本条掌握较困难，需要具体问题具体分析）、（依据《建筑法》、《招标投标法》和《招标投标法实施条例》）（5）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；（直接定义的）（6）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的；（依据《建筑法》、《招标投标法》和《招标投标法实施条例》）（7）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；（承包人被迫接受，重在证据收集）、（依据《建筑法》、《招标投标法》和《招标投标法实施条例》、《关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》建市〔2011〕86号）（8）法律法规规定的其他违法发包行为。（兜底条款）2）转包：试行办法第七条存在下列情形之一的，属于转包：（1）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（全部转包）（直接定义的）（2）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（肢解后以分包的名义分别转包）（直接定义的）注：转包人与转承包人必须是两个独立法人或其他组织或个人。若承包人承包工程后，以内部承包方式授予自己的分公司或内部机构（不包括子公司）施工，则不构成转包。其次，承包人必须是将其承包的全部建设工程肢解以后，以分包的名义分别转让给其他单位或个人才构成转包。若承包人只是将其承包工程中的分部分项或某一部分分包给其他单位或个人，应构成分包或违法分包而不是转包。（3）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（无组织、无机构、无人员，不履行管理义务）（如果施工单位虽以自身名义在现场设立了项目管理机构，但项目管理机构的主要管理人员（包括项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等）同施工单位间没有合法的劳动合同、工资、社会保险关系的，对施工单位的行为可认定为转包，对实际施工人可认定为挂靠，此款与第十一条关于挂靠的第（五）种情形的认定对应一致。）（4）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；（只收取管理费）在正常、合法的施工承包关系中，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购应有施工单位负责采购。但法律法规并不禁止施工单位委托其他单位或个人采购材料设备，尤其是进口材料设备的委托采购，如果施工单位能够提供材料证明其他单位或个人采购材料设备系受其委托，有委托代理的证据且其他单位或个人除受委托采购材料设备之外，并不负责具体施工事宜；同时施工单位能够证明自己履行了合同约定的责任和施工管理义务，则不认定为转包。（5）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（名为劳务分包，实为施工总承包或专业承包）劳务作业分包是合法的，但劳务分包单位收取的费用应仅限定在劳务报酬及必要的辅材费用。如果建筑主材、构配件、设备等都是由劳务单位购买，施工设备、周转材料租赁也由劳务分包单位租赁，劳务分包单位的承包范围与施工总承包或专业承包单位的范围相同，对施工总承包或专业承包单位可认定存在转包行为。（6）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；注：“以合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相实施转包”如何认定，关键在于：①承包人是否实际参与工程的组织施工与管理及合作、联营人是否以自身身份或联合体身份参与施工；②合作、联营人是否具有实施该工程的资质。两者必须全部满足才能被认定为合作、联营施工，而不是转包或挂靠。如果合作、联营方没有资质，或者是在项目上不是以其自身身份或联合体身份出现，仍然以承包人名义对外的，对合作、联营方应认定存在挂靠行为，对承包人应认定为转包。内部承包关键是看是否组成项目管理机构以及现场主要管理人员与施工单位之间有没有劳动合同、工资、社保关系，有没有统一的资产、财务关系等，如果没有这些关系，对施工单位可认定为转包。（7）法律法规规定的其他转包行为。（兜底条款）第九条存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）施工单位将工程分包给个人的；（因个人不具有承揽工程的主体资格，故施工单位将工程分包给个人属于违法分包行为。）（二）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；（工程分包单位必须具备相应资质或安全生产许可条件方可承揽工程分包业务，否则属于违法分包。）（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；（依据《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》）（四）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（依据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》），若主体结构是钢结构工程是可以进行专业分包的。（五）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（依据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（住房城乡建设部第19号令）第九条规定“专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程”，对专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的，明确为违法分包行为。）（六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；（依据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（住房城乡建设部第