专职人员培训课件(招标代理机构实务基础)

招标代理机构实务基础中国招标投标协会专家陈川生教授级高工InsertTitleText•第一章招标投标活动的属性•第二章招标文件和资格预审文件•第三章住房建筑标准文件解读•第四章工程总承包招标文件解读•第五章条例和部门规章不一致的处理•第一章、招标投标活动和招标投标法•一、招标采购属于经济活动•二、招标采购活动属于技术活动•三、依法必须招标采购的活动属于法律活动•四、《招标投标法》的“一、二、三、四”•五、《招标投标法实施条例》七章八十五条•一、招标采购属于经济活动•采购就是从组织外部获取资源的一项经济活动。•首先，采购的标的物是采购人用货币交换的工程、货物和服务等能满足其需要的特殊商品或商品，商品的属性首先是经济性。•其次，为了满足采购需求，采购行为应当科学管理，作为经济活动必须遵循经济学的规律，包括微观经济和宏观经济学。招标采购是经济领域中采购方式的一个重要形式，属于微观经济范畴。因此，招投标活动应当遵循微观经济学中多目标选择理论、博弈理论、目标排序理论的基本规律；•在国家管理层次，对于影响公共安全和利益的由包括招标投标法在内的法律规范下的工程建设项目进行必要的管制，属于宏观经济范畴，对于这些项目的管理，有一个比较利益最大化的权衡。在不同经济发展阶段，国家管理的范围、内容、力度不同。•当然，作为经济活动的首要规则是价值规律。•第三，采购人作为行为主体也一定遵循经济人法则。•1、经济人概念•经济人的概念来自亚当·斯密《国富论》中的一段话：每天所需要的食物和饮料，不是出自屠户、酿酒家和面包师的恩惠，而是出于他们自利的打算。不说唤起他们利他心的话，而说唤起他们利己心的话，不说自己需要，而说对他们有好处。之后，西尼尔定量地确立了个人经济利益最大化公理，约翰·穆勒在此基础上总结出“经济人假设”，最后帕累托将“经济人”（HomoOeconomicus）这个专有名词引入经济学。与“经济人”相对的概念是“道德人”或“社会人”。2、经济人的基本特征“经济人”假说是交易的起点，是市场经济的起点。加拿大学者认为，“经济人”应当是可能犯错误人的假设，（环球时报2012.2.28）“经济人”通过利他实现利己，利他是利已的手段，利已是利他的目的。虽然社会主义市场经济与资本主义市场经济相比具有不同性质，但都是市场用“看不见的手”对资源配置起基础性作用，仍符合市场经济的一般规律。所以，“经济人”假说同样是建立和发展社会主义市场经济的隐含前提。在市场上追求各自利益的社会主义市场经济“经济人”，应该表现出以下四大基本特征：•1、自主性。作为社会主义市场经济“经济人”的劳动者、消费者、投资者、企业或企业联合体，通过自由、自觉、自主地从事生产、交换、消费活动，为自己谋取更大利益。•2、追利性。明确社会主义经济活动主体追求各自利益的正当性和重要性。•3、竞争性。社会主义“经济人”在生产、交换、消费领域展开竞争，提高企业劳动生产率，培育和完善优胜劣汰的经济机制等。•4、预期性。可见，社会主义市场经济“经济人”假设的边界可以概括为：“自利性”和“利他性”有机协调．追求“个人利益最大化”和“公共利益最大化”有机结合，”经济人”和“社会人”的统一，遵纪守法。•以上四项基本特征表现为采购行为的四种形式即著名的经济人法则：•花自己的钱，给自己办事（节约、效果最佳）•花自己的钱，给别人办事（节约第一）•花别人的钱，给自己办事（效果第一）•花别人的钱，给别人办事（节约效果欠佳）有位著名经济学家指出：•制度设计关键是假设，从“好人”假设出发，必定设计出坏制度，导致坏结果，从“坏人”假设出发，能设计出好制度，得到好结果。•这个理论同样适用于招标投标制度的设计。招标采购是经济活动，同样遵循经济人法则:经济人法则就是经济人犯错误的假设。国家和企业通过建立必要的法律和制度努力把后三种状况变成第一种情况（举例）由于招标采购的标的涉及国家和公众利益，所以在合同法之外制定招标投标法，通过法律程序约束招标人，帮助招标人减少失误，维护国家公众利益和当事人合法权益。二、招标采购活动属于技术活动首先，工程建设项目的采购标的物都有明确的技术属性。一般用技术标准和条件衡量。其次，采购行为的技术属性表现为两方面，一是采购标的物过程的技术属性，设置科学准确的评价指标属于技术创造，也有称作采购的二次设计，技术参数的而设计质量关系到采购目的的实现。二是采购技术本身的应用技术属性，采购部门依据企业级采购战略和项目本身合同策划明确采购需求、编制采购计划，包括采购组织模式、标包策划以及确定采购执行顺序和重要事件点等，最后组织采购项目实施、完成合同。第三，采购活动必须由专业技术人员参与，包括采购标的物专家和采购管理专家。•按照世贸《采购示范法》采购标的分为工程、货物和服务三类。•在某种意义上说，工程采购的标的是管理，由于施工项目的一次性、固定性和要素的流动性等特点，工程采购在缔约阶段主要是防止不正当竞争，在履约阶段关键是加强合同管理。法律规定：“招标项目属于建设施工的，投标文件的内容应当包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等”，投标文件的施工组织设计在体现投标人管理能力的同时也是其技术能力的表述。•货物采购的标的是标的物的使用功能，由于货物产品的多样性、技术性和来源的广泛性，在缔约阶段货物采购的风险主要是确定准确的技术和商务条件，在履约阶段由于标的所有权转换的时间相对集中，同工程的合同管理的重点在货物的交接验收；•工程建设项目服务采购的标的是智力，招标采购的风险是决标判断的准确，首先是技术能力。其合同管理有某种不可预见性。•三、依法必须招标采购的活动属于法律活动•1、招标采购活动的法律属性•首先，依法必须招标的标的物不能完全自由交易，受到一定的经济管制，采购标的物是法律活动的结果。这是由于依法必须招标的标的物涉及公共利益、国家利益，不能由“采购人”一个人说了算，当然也不能由政府说了算，这样民事权利参与公共决策的过程就形成了所谓法律程序，换句话说，国家公权力对经济的管制体现为法律程序•其次。招标采购行为最终还是要缔结一个民事合同，这种改变法律关系的活动称之为法律意思表示。招标采购行为就是法律意思表示。•第三，招标采购的主体大都必须具备相应的主体资格即法人或其他组织。如招标人、投标人等作为法律活动的相对人。•2、关于招标投标法律的若干问题•（1）公法和私法的概念•1995年，王家福先生在给中央领导同志讲法制课时就明确指出“对于任何法规，若不究明其属于公法或属于私法，就不可能了解其内容和意义，就不可能正确的理解和适用”•罗马法关于公法和私法的划分，认为国家公务的法律为公法；认为个人利益的法律为私法。所谓“公法”，其本质是以国家权力为核心的法律机制，行使国家行政权、审判权等；“公法”和权力“Power”相对应。所谓“私法”，则是在市场经济中保护当事人权利的法律，保护公民法人的合法权益，如市场经济中的各种买卖关系、借贷关系等。“私法”和权利“Right”相对应。（2）招标投标法具有公法私法两重法律关系我国著名法学家江平指出，在规范经济秩序中，用经济学家的观点看有两只手，一是市场这只无形的手，二是国家这只有形的手；从法学家的观点看，市场这只手在法律上表现为民法，民法就是私法；国家这只手在法律上表现为经济法，经济法主要属于公法。公法的核心内容是“依法行政、越权无效”；私法的核心内容是“契约自由、意思自治”。私法以效率优先------概括市场经济一般行为规则，法条设计重在当事人权利义务和责任的对等，重在对当事人权利内容的深入和细化，其管理重在对当事人权利的保护；公法以公平为本-----体现最大多数人之最大利益，法条设计重在权衡管制的利弊平衡或者说国家社会的利益最大化，重在交易秩序的维护和保障。其管理重点在于对其义务的落实。简单地说，《招标投标法》就是竞争性合同订立加经济管制。四、《招标投标法》的“一、二、三、四”“一”一个基础：招标人行为公正（道德范畴）“二”两个组织，招标代理（委托代理）:制定游戏规则，解决“买什么”的问题；评标委员会（法定代理）:解决“买谁的”问题。“三”三种管理：程序管理——合法结果管理——公平投诉管理——成本效率三种责任：民事责任、行政责任、刑事责任；四项工作：制订方案、编制文件、执行程序、完成合同•五、招标投标法实施条例共七章85条•第一章总则（1---6条）共六条•第二章招标（7---2条）共二十六条•第三章投标（33-43条）共十一条•第四章开标、评标和中标•（44--59条)共十六条•第五章投诉与处理（60--62条）共三条•第六章法律责任（63--82条）共二十条•第七章附则（83—85条）共三条•同招标投标法相比增加了第五章•立法指导思想：面对现状、解决问题、制度创新•条文特点：规范程序、细化标准、•加强监督、明确责任•第二章、资格预审文件和招标文件•招标代理机构的两个能力：编制招标文件和组织评标的能力•一、关于资格审查文件•二、关于招标文件•三、招标文件中的合同条款•一、关于资格预审文件•（一）资格审查的法律内涵•（二）资格审查的内容•（三）资格审查的主体•一、关于资格审查文件•（一）资格审查的法律内涵•在缔结合同的过程中,对合同相对人履约能力的审查是招标人应当解决的首要问题，即作为合同成立的要件之一，主体合格是缔结合同的基础条件。如果说投标相当于考试，资格审查就是选择符合主体合格条件的若干好学生。所谓中标人就是主体合格的好学生参加考试的优胜者。•资格审查分为资格预审和资格后审。•资格预审是在潜在投标人在购买招标文件之前与评标分开而独立进行的，资格后审是开标后在评标阶段进行的审查•资格预审是为了解决在招标投标活动中出现的“三过”问题，即投标人过多、招标成本过高、评标时间过长采取的一种资格审查办法。采用开标前预审的方法可使评标工作得以集中精力于评比标价和标书的实质性响应方面。还在一定程度上减少了实力不足的投标人进行恶性低价夺标情况出现的可能性，降低了恶性竞争，从而能更好地吸引和激励优秀的投标商参加投标，即可报出既实际又有竞争力的报价。同时，由于排除了不合格的投标人，从而减少了评标工作量，这无论对业主还是投标商都是十分有利的。•（二）资格审查的内容•《工程建设项目施工招投标办法》（30号令）第20条对资格审查的内容规定如下：•“资格审查应主要审查潜在投标人或者投标人是否符合下列条件：•（一）具有独立订立合同的权利；•（二）具有履行合同的能力，包括专业、技术、资格和能力，资金、设备和其他物质设施状况，管理能力，经验、信誉和相应的从业人员；•（三）没有处于被责令停业，投标资格被取消，财产被接管、冻结，破产状态；•（四）在最近三年内没有骗取中标和严重违约及重大工程质量问题；•（五）法律、行政法规规定的其他资格条件。”•上述条款可归纳为主体合格、能力合格、正常状态、信用合格和其他合格等5个方面。•在货物招标项目的资格审查中能力合格包括制造能力和服务能力两方面内容。•《招标投标法》第18条规定在赋予招标人权利的同时，也对招标人提出两条禁止性规定。即“招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。”•（三）资格审查的主体•第十八条招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。•一般依法必须招标的项目：资格预审的主体是招标人•包含编制资格预审文件、依据资格审查报告提出的候选人名单确定合格的潜在投标人•对于国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，《条例》第18条第2款规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当组建资格审查委员会审查资格预审申请文件。资格审查委员会及其成员应当遵守招标投标法和本条例有关评标委员会及其成员的规定。”•资格审查的主体是资格审查委员会•依法组建•依据资格预审文件对资格申请文件评审•并直接确定合格的潜在投标人。•二、关于招标文件•（一）招标