劳动合同法理解与应对

劳动合同法理解与应对问题:《劳动合同法》实施后◆劳动者◆用人单位◆政府劳动行政部门◆工会谁将获得更大利益?对谁有利◆劳动者:无固定期合同，补偿◆用人单位:一个月内可不签书面合同，裁员，非全日制用工◆政府劳动行政部门:处理争议，监督检查权◆工会:参与权对谁有利一：通过了解立法目的，掌握新法的重点二：通过查找重点词，理解具体法条的核心意思三：通过反问和特例，分析模糊条款可能带来的风险理解方法解决现实问题:1、不订立书面劳动合同2、合同短期化趋势明显3、滥用试用期现象突出4、随意设立违约金5、滥用“劳务派遣”6、拖欠工资现象严重7、养老保险关系转移难背景√主语:谁的权力√谓语:什么权力√程序共决:协商√意思自治:约定重点词语第四条用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。谁的权力第十四条:“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同如何理解第三十八条:用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形问题:是否包括第三十七条如何理解第一章总则,6条；第二章劳动合同的订立,22条;第三章劳动合同的履行和变更,7条;第四章劳动合同的解除和终止,15条;第五章特别规定,22条;第六章监督检查,7条;第七章法律责任;16条;第八章附则,3条。内容◆劳动合同法是特别法◆劳动合同法优先适用◆劳动合同法没有规定的，适用劳动法与劳动法的适用◆优先适用劳动合同法◆在有利于劳动者的前提下，地方规定可以适用◆劳动合同法没有规定的，地方有规定的，适用地方规定与地方规定的适用◆劳动合同法优先◆劳动合同法规定不清楚或者没有规定的，适用司法解释◆目前关于劳动争议司法解释最重要的有两个与司法解释的适用第四条用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。规章制度（1/16）在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。规章制度用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。规章制度第八十条用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。规章制度引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同。即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要存在用工行为，该用人单位与劳动者之间的劳动关系即建立建立关系（2/16）《劳动合同法》规定了三项措施：一是（第十条）放宽了订立劳动合同的时间要求，一个月内订立了书面劳动合同，其行为即不违法。订立合同（3/16）二是（第八十二条）规定用人单位未在自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，但在自用工之日起一年内订立了书面劳动合同的，应当在此期间向劳动者每月支付二倍的工资。订立合同三是（第十四条）规定用人单位自用工之日起满一年仍然未与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。订立合同与《劳动法》相比：第十七条一是增加了五项必备条款；二是取消了三项必备条款（劳动纪律、约定终止条件和约定违约责任）必备条款（4/16）(一)用人单位基本情况(二)劳动者基本情况(三)(四)工作内容和工作地点(五)工作时间和休息休假必备条款(六)劳动报酬(七)社会保险(八)劳动保护、劳动条件和职业危害保护(九)法律法规规定应纳入合同的其他事项(劳动纪律?)必备条款与《劳动法》的不同：一是（第四十六条）规定除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，在固定期限劳动合同期满终止时，用人单位应当依法向劳动者支付经济补偿金。合同期限（5/16）二是（第四十一条）用人单位裁减人员时，应当优先留用与本单位订立较长期限固定期限劳动合同以及无固定期限劳动合同的劳动者。合同期限三是（第十四条）规定在法定情形下，如果劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。合同期限与《劳动法》的不同：一是（第十九条）规定劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。试用期（6/16）二是（第二十条）规定劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并重申试用期工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准。试用期三是（第二十一条）规定在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。试用期只有两种情形，可约定由劳动者承担违约金：一是（第二十二条）在培训服务期约定中约定违约金。二是（第二十三条）在竞业限制约定中约定违约金。违约金（7/16）除以上两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金（第二十五条），或者以赔偿金、违约赔偿金、违约责任金等其他名义约定由劳动者承担违约责任。对于约定由用人单位承担的违约金，没有作出禁止性规定。违约金（第三十条）规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定,向劳动者及时足额支付劳动报酬履行与变更（8/16）（第三十五条）规定，协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。履行与变更与《劳动法》的不同：一是（第三十八条）规定了劳动者可立即解除劳动合同的类型二是（第三十八条）修改了劳动者可随时通知解除劳动合同的情形三是（第三十九条）补充规定了用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同的情形解除（9/16）四是（第四十条）增加了用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同的替代方式五是（第四十一条）修改了用人单位裁减人员的规定增加了用人单位提前三十日以书面形式通知六是（第四十二条）劳动者解除劳动合同以及裁减人员的限制情形解除引入工会法内容:（第四十三条）用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。解除新内容与《劳动法》的不同：一是取消了劳动合同的约定终止，规定劳动合同只能因法定情形出现而终止。二是（第四十四条）增加了劳动合同法定终止的情形三是（第四十五条）增加了终止劳动合同的限制情形。终止（10/16）与《劳动法》的不同：一是（第四十六条）增加规定劳动者依照本法第三十八条规定因用人单位违法行为解除劳动合同的，用人单位也应当依法支付经济补偿。经济补偿（11/16）二是（第四十六条）增加规定劳动合同终止时，用人单位也应当依法支付经济补偿的情形。三是（第四十六条）增加规定了向高收入劳动者支付经济补偿的限额。经济补偿（第四十八条）用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。补偿与赔偿（第五十条）用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。付随义务（12/16）《劳动合同法》规范：一是（第五十七条）规范劳务派遣单位的设立。二是（第五十八条）对劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同作出特别规定。三是（第六十二条）规定了用工单位应当履行的义务。劳务派遣（13/16）四是（第五十九、六十条）明确劳务派遣单位与用工单位之间的关系。五是（第六十一、六十三、六十四条）对被派遣劳动者的权利作出特别规定。六是（第六十六条）限定劳务派遣岗位的范围。七是（第九十二条）规定用工单位与劳务派遣单位承担连带责任。劳务派遣《劳动合同法》规范：一是（六十八条）对非全日制用工作了定义。二是（第六十九条）规定从事非全日制用工的劳动者可以与一个以上用人单位订立劳动合同。三是（第六十九条）规定非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。非全日制（14/16）四是（第七十条）规定非全日制用工双方当事人不得约定试用期。五是（第七十一条）规定任何一方都可随时通知对方终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。六是（第七十二条）规定了最低工资标准和支付周期。非全日制（第九十五条）劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职责，或者违法行使职权，给劳动者或者用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。法律责任（15/16）（第四十八条）（一）用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况；（二）用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况；（三）劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况；行政执法范围（四）用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况；（五）用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况；（六）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；（七）其他劳动监察事项。行政执法范围◆依法责令改正◆依法予以行政处理◆依法予以行政处罚行政处理方式（第九十七条）一是已订立的劳动合同，继续履行；实施后需计算连续订立固定期限劳动合同的次数，自施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。二是尚未订立书面劳动合同的，应当自施行之日起一个月内订立。三是施行之日存续的劳动合同在施行后解除或者终止，依照本法应支付经济补偿的，经济补偿年限自施行之日起计算；施行前按规定应支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。过渡（16/16）第十四条第二款第(一)至(三)项是否与第四十四条第(一)项规定不一致问题:谁具有签订无固定期限劳动合同的决定权?模糊条款（1/15）结合第十七条第一款第(九)项和第四十四条第(六)的规定，用人单位可否与劳动者约定劳动合同终止条件?模糊条款（2/15）在试用期内，用人单位依据第二十一条解除劳动合同问题:劳动者有第四十条第(一)、(二)项情形，是否需满足医疗期满或培训、调整工作岗位的程序要求问题:可否依据第(三)项解除合同模糊条款（3/15）用人单位与劳动者依据第二十三条至二十五条约定由劳动者承担违约金时问题:如何理解专项培训费用问题:劳动者不领补偿怎么办问题:单位出资招用劳动者，有无办法约束劳动者模糊条款（4/15）劳动者依据第三十八条和用人单位依据第三十九条解除劳动合同问题:是否需要以书面形式通知对方?模糊条款（5/15）第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同问题:支付一个月工资后，劳动合同是否立即解除?模糊条款（6/15）第四十一条……裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员问题:是否只是报告，无须劳动行政部门审批?模糊条款（7/15）第四十四条“（二）劳动者开始依法享受