工程招投标与合同管理全书1

-1-第一章合同管理概论：教学要求及主要内容：1．1．掌握合同管理的基本概念1．工程建设中的合同关系2．工程合同管理的原则3．工程合同管理的任务4．工程合同管理的工作内容1．2．熟悉合同管理的法律依据1．建筑法律制度2．合同法律制度3．招标投标法简介4．担保法简介5．保险法简介1．3．掌握建设工程合同的概念及施工合同示范文本的构成1．了解合同文本的基本知识-2-2．掌握建设工程合同的基本概念3．掌握建设工程施工合同的概念及其订立的条件4．了解建设工程合同常用的合同文本5．掌握建设工程施工合同（示范文本）的构成和应用1．4．熟悉施工合同示范文本的内容1．建设工程施工合同文件的组成及解释顺序2．合同当事人的权利和义务3．保证工程质量、控制工程进度及经济方面的条款4．安全施工5．违约责任6．合同争议的解决7．工程转包与分包8．不可抗力9．工程保险10．担保-3-1．1．掌握合同管理的基本概念1．工程建设中的合同关系⑴工程项目的建设过程就是一系列工程建设合同的签订和履行的过程。⑵建设工程合同体系劳务合同工程分包合同运输合同采购合同分包合同劳务分包合同…………工程项目（业主）工程施工合同监理合同勘察、设计合同借款合同采购合同……-4-1）业主和承包商是建设工程合同体系中的两个最主要的节点。①业主的主要合同关系有：咨询（监理）合同，勘察、设计合同，工程施工合同，买卖（采购）合同，贷款合同等；②承包商的主要合同关系有：分包合同、物资采购合同、运输合同、加工合同、租赁合同、保险合同等。2）建设工程施工合同是最有代表性、最普遍，最复杂的合同类型，是整个建设工程项目合同管理的重点。3）建设工程项目合同体系在项目管理中是一个非常重要的概念。它从一个角度反映了项目的形象，对整个项目管理的运作有很大的影响。具体表现为：第一，它反映了项目任务的范围和划分方式；第二，它反映了项目所采用的管理模式，例如监理制度、总包方式或平行承包方式等；第三，它在很大程度上决定了项目的组织形式，因为不同层次的合同常常决定了该合同的实施者在项目组织结构中的地位和作用。-5-1．1．掌握合同管理的基本概念2．工程合同管理的原则⑴合同第一位原则1）在合同所定义的经济活动中，合同是当事人双方的最高行为准则。合同一经签订，则成为一个法律文件。双方按合同内容承担相应的法律责任，享有相应的法律权利。合同双方都必须用合同规范自己的行为，并用合同保护自己。2）在工程建设过程中，合同具有法律上的最高优先地位。任何工程问题和争议首先都要按照合同解决，只有当法律判定合同无效，或争议超过合同范围时才按法律解决。工程合同管理的原则合同的法律原则合同自愿原则合同第一位原则诚实信用原则公平合理原则-6-⑵合同自愿原则1）合同自愿构成。合同的形式、内容、范围由双方商定。合同的签订、修改、变更、补充、解释，以及合同争执等均由双方商定，只要双方一致同意即可，他人不得随便干预。2）不得利用权利、暴力或其它手段胁迫对方当事人签订违背其意愿的合同。⑶合同的法律原则1）合同不能违反法律，合同不能与法律抵触，否则合同无效。2）合同自愿原则受法律原则的限制。工程实施和合同管理必须在法律所限定的范围内进行。3）法律保护合法合同的签订和实施。签订合同是一个法律行为，合同一经签订，合同以及双方的权益即受法律保护。如果合同一方不履行或不正确履行合同，致使对方利益受到损害，则必须赔偿对方的经济损失。-7-⑷诚实信用原则承包商、业主和监理工程师的紧密协作、互相配合、互相信任，将使工程建设能够顺利地实施，风险和误解较少，工程花费较少。其基本的要求和条件如下：1）签约时双方应互相了解，应尽力让对方正确地了解自己的要求、意图等情况。2）双方都应真实地提供信息，对所提供信息的正确性负责。3）不欺诈，不误导。4）双方真诚合作。⑸公平合理原则1）承包商提供的工程（或服务）与业主支付的价格之间应体现公平的原则。2）合同中的责任和权利应平衡。3）风险的分担应公平合理。4）工程合同应体现工程惯例。5）在合同执行中，对合同双方公平地解释合同，使用统一地法律尺度。-8-1．1．掌握合同管理的基本概念3．工程合同管理的任务国家机关、合同当事人和监理根据各自的目的，都需要对工程建设合同的订立和履行进行管理，他们的工程合同管理的任务分别为：⑴国家机关对建设工程合同进行宏观管理的主要任务为了维护市场秩序，国家机关有关部门必须对合同进行宏观管理。对建设工程合同实施宏观管理的部门主要是工商行政管理机构和建设行政主管部门等，主要任务是：1）贯彻国家有关经济合同方面的法律、法规和方针政策。2）对工程建设合同关系进行组织、指导、协调和监督，保护当事人的合法权益。3）确定损失赔偿范围，调解合同纠纷。4）防止和查处违法行为。5）组织培训合同管理人员，指导合同管理工作，总结交流工作经验。6）制订签订和履行合同的考核指标，并组织考核，表彰先进的合同管理单位。-9-⑵合同当事人的合同管理的主要任务1）通过工程建设合同的订立、履行及管理，实现设立合同关系的目标。2）明确并全面履行自己承担的合同义务，为工程建设的顺利进行创造条件。3）检查和督促对方当事人实际履行合同义务，必要时进行合同索赔，维护自己的合同权益。⑶监理工程师在合同管理中的主要任务实行监理的工程项目，监理工程师的主要任务是根据《建筑法》、《建设工程监理规定》等法律法规的规定，站在公正的第三人的立场上代表业主对建设工程合同进行管理，其工作任务主要有：1）按照合同的约定，进行质量控制、进度控制和投资控制，促进合同当事人全面实际地履行合同。2）维护合同当事人的合同权益。3）采取有效措施预防或尽可能减少合同纠纷，公正处理索赔事项。-10-1．1．掌握合同管理的基本概念4．合同当事人的工程合同管理的工作内容建设工程合同管理的过程是一个动态过程，全过程包括：合同订立前的管理、合同订立阶段的管理、合同履行阶段的管理和发生合同纠纷时的管理四个环节，各阶段管理工作的主要内容如下：⑴合同订立前管理的主要工作合同订立前的管理也称为合同总体规划，具体内容包括市场预测、资信调查和决策以及订立合同前行为的管理等。1）业主通过合同总体策划，在以下方面作出决策：与业主签约的承包商的数量、招标方式的确定、合同种类的选择、合同条件的选择、重要合同条款的确定以及其它战略性问题（诸如业主的相关合同关系的协调等）。2）承包商的合同策划应服从于其基本目标（取得利润）和企业经营战略，具体内容包括投标方向的选择、合同风险的总评价、合作方式的选择等。-11-⑵合同订立阶段的管理工作的主要内容订立合同应当采用要约、承诺方式。建设工程合同的订立有以下两种情形：1）招标发包的工程项目。当事人双方经过工程招标投标活动达成一致，建立建设工程合同关系。合同订立管理的重点是招投标活动。2）直接发包的工程项目。当事人双方通过谈判协商一致，建立起建设工程合同关系。合同订立管理的重点是谈判过程。订立合同的程序要约承诺要约邀请投标中标招标合同成立谈判签约-12-⑶合同履行阶段的管理工作的主要内容1）建立合同实施的保证体系合同依法生效后，当事人应认真做好履行过程中的组织和管理工作，成立项目经理部，通过合同分析，将承担的各项合同义务和风险，落实到各个部门岗位和个人。2）对合同实施情况进行跟踪并进行诊断分析。重点是对质量、进度、成本的控制。3）做好合同变更的管理工作。⑷合同发生纠纷时的管理1）双方首先应从整体、全局利益的目标出发，做好有关的纠纷处理及索赔工作。2）解决纠纷的方式：和解、调解、仲裁或诉讼。-13-1．2．熟悉合同管理的法律依据合同管理应当以合同为核心，以法律为依据。与建设工程合同相关的法律法规较多，可以分为以下几类：第一类是所有工程都必须执行的法律和行政法规，主要有：民法通则、合同法、建筑法、安全生产法、消防法、建设工程质量管理条例等。第二类是本行业所有工程都必须执行或参照执行的部令，主要是建设部等各部委颁布实施的各专业工程的技术规范、质量标准、工期定额等。第三类是并非所有工程都会涉及，但是一旦涉及就必须执行的法律法规，例如：仲裁法、民事诉讼法、担保法、保险法、公证管理条例等。1．建筑法律制度建筑法是调整建筑活动的法律规范的总称，有广义和狭义之分。狭义的建筑法专指1998年3月1日起施行的《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）。广义的建筑法，除《建筑法》之外，还包括其他所有调整建筑活动的法律、法规和规章，如建设部的部令、各地的地方法规等。内容包括：建筑许可、建筑工程发包与承包、-14-建筑工程监理制度、建设工程质量管理、建设工程安全生产管理等。1．2．熟悉合同管理的法律依据1．建筑法律制度⑴建筑许可1）建筑工程施工许可建筑工程开工前，建设单位应当按照国家规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请施工许可证。未取得施工许可证的，擅自施工。2）从业资格①从事建筑活动的施工、勘察、设计、监理等单位，应当具备法定的条件。a.有符合国家规定的注册资本；b.有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；c.有从事相关建筑活动所应有的技术装备；d.法律、行政法规规定的其他条件。②从事建筑活动的单位，必须取得相应等级的资质证书，在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。-15-③从事建设活动的专业技术人员必须持有与业务范围相适应的执业资格证书。1．2．熟悉合同管理的法律依据1．建筑法律制度⑵建筑工程发包1）建筑工程的发包方式：建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。2）提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包发包人可以将工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位。但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。3）发包人应当将建筑工程发包给依法中标的承包商。实行直接发包的，应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包商。4）按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包人采购的，发包人不得指定承包商购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。-16-1．2．熟悉合同管理的法律依据1．建筑法律制度⑶建筑工程承包1）建筑工程承包的行为规范①禁止越级承包②禁止挂靠：禁止建筑业企业以任何方式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。③禁止建筑工程转包④禁止建筑工程违法分包2）联合共同承包①大型建筑工程或结构复杂的建筑工程，可由两个以上的承包商联合共同承包。②共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。③两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。-17-1．2．熟悉合同管理的法律依据1．建筑法律制度⑷建筑工程监理制度国家推行建筑工程监理制度。依法必须实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。工程监理单位应当根据建设单位的委托，客观公正地执行监理任务。⑸建设工程质量管理2000年1月30日国务院第279号令发布了《建设工程质量管理条例》，对建设工程质量作出全面具体的规范，为建设工程质量的管理和监督提供权威性的依据。1）国家实行建设工程质量政府监督管理制度。2）建设工程质量责任制度①业主应对其选择的设计、施工单位和负责供应的设备等发生的质量问题承担相应责任。-18-②勘察、设计单位应对本单位编制的勘察、设计文件的质量负责。③施工单位应当对自己施工的工程质量负责。④实行总分包的工程，分包人要对其分包的工程质量和竣工交付使用后的保修工作负责，总包单位负连带责任。⑤建筑材料、构配件生产及设备供应单位对其生产或供应的产品质量负责。⑥工程监理单位对工程质量承担监理责任。3）建设工程实行质量保修制度。在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：①基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限。②屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏，为5年（浙江