工程招投标与合同管理学习情景1

工程招标投标与合同管理学习情景一：预备知识项目一：生活中的法律与合同法律与合同是一回事吗？法律知识合同知识有关的法律法规知识法律的概念法律的特征合同的概念合同与协议的关系合同与法律的关系建设工程法律法规体系建筑法招投标法一、法律（一）法律的概念从不同的角度，对法律现象的本质属性有不同的认识，从而形成了不同的关于法律的定义。有的认为法律是人们的行为准则，有的认为只有在法院判决中所确定的原则和规则才是法律，还有的认为法律是维护正义的工具等等。《中国大百科全书》上的解释是：国家按照统治阶级的利益和意志制定或认可、并由国家强制力保证其实施的行为规范的总和。从形式上讲，法律有广义和狭义之分。广义的法律与“法”的含义相同，即指“法”的整体，泛指国家的全部规范性文件。狭义的法律仅指法的一种表现形式，在我国仅指全国人民代表大会及其常务委员会所制定的规范性文件。（二）法律的基本特征法律是一种行为规范系统。法律是由国家制定或认可的行为规范系统。法律是由国家强制力保证实施的具有普遍约束力的行为规范系统。法律是以规定人们的权利义务作为主要调整手段的行为规范系统。二、合同合同的概念在合同法理论上，合同也称为契约，我国学者一般认为，合同在本质上是一种合意或者协议。合同具有以下法律特征：合同是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的一种民事法律行为。合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的。合同是当事人协商一致的产物，是意思表示一致达成的协议。协议与合同的细微区别合同有违约责任的规定，协议没有。经济合同有“合用法”作为依据，协议暂时没有具体法规规定。协议书比合同应用范围广但内容不如合同具体。（三）合同与法律的关系从合同与法律的定义中可以看出，合同和法律在实质上都是社会行为规范，用来约束社会中各行为当事人的活动，但是作为社会行为规范，合同和法律所涉及的范围是不同的。合同本质上是两个或两个以上签订合同的当事人一致的意思表示，是当事人协商一致的产物。而法律则不同，它包罗万象，是针对社会生活的方方面面的行为规范，依照法律规范所调整的社会关系的不同，大体可以分为宪政规范、行政规范、刑事规范、民事规范、经济管理规范、环境管理规范和社会管理规范等等，它的目的是维护整个社会的公共利益三、与工程有关的法律法规（一）建设工程法律法规体系（二）建筑法（三）招标投标法项目二：如何签订一份工程合同如何签订一份工程合同签订合同的基本原则合同当事人的主体资格平等、自愿公平、诚实信用合同的形式口头的书面的其他形式要约承诺合同的内容合同订立的程序一、签订合同的基本原则平等、自愿原则公平、诚实信用原则遵守法律、不得损害社会公共利益原则二、合同当事人主体资格合同当事人指签订合同的各方，是合同的权利和义务的主体。合同的主体资格由自然人、法人和其它经济组织构成，其中自然人作为合同的当事人必须具有相应的民事行为能力，如果不符合《民法通则》关于民事行为能力条件的，应当由其法定代理人或监护人代为行使订立合同的权利，或者承担由合同生效而产生的合同责任。三、合同的形式1、口头合同。在日常的商品交换，如买卖、互易关系中，口头形式的合同被人们普遍地、广泛地应用。其优点是简便、迅速、易行；缺点是一旦发生争议就难以查证，对合同的履行难以形成法律约束力。因此，口头合同要建立在双方相互信任的基础上，适用于不太复杂、不易产生争执的经济活动。2、书面合同。它是用文字书面表达的合同。对于数量较大，内容比较复杂，以及容易产生争执的经济活动必须采用书面形式的合同，《合同法》第十条规定法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。3、其他形式书面形式的合同有如下优点：（1）有利于合同形式和内容的规范化；（2）合同管理的规范化，便于检查、管理和监督有利于双方依约执行；（3）有利于合同的执行和争执的解决，举证方便，有凭有据；（4）有利于更有效地保护合同双方当事人的权益。四、合同的内容这些是一般合同必须具备的条款。不同类型的合同按需要还可以增加许多其它内容。当事人的名称或姓名、住所标的。数量。质量。合同价款或酬金。合同期限，履行的地点和方式。违约责任。解决争议的方法。五、合同订立的程序合同订立的整体程序一般采取：要约和承诺（一）要约1、要约的概念要约又称为发价、发盘。合同法第14条规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示。在要约中，提出要约的一方为要约人，要约定向的一方为受要约人。该意思表示应当符合下列规定：内容具体确定；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。如果当事人一方所作的是“希望他人向自己发出要约的意思表示”则是要约邀请，或称为要约引诱，而不是要约。2、要约与要约邀请的区别要约是当事人自己主动表示愿意与他人订立合同，而要约邀请则是希望他人向自己提出要约；要约经受要约人承诺，要约人受其要约的约束，要约邀请则不含有受其要约邀请约束的意思。要约的内容必须包括将要订立的合同的实质条件，而要约邀请则不一定包含合同的主要内容；要约≠要约邀请意愿不同内容不同约束性不同要约与要约邀请的区别3、受要约人对要约可能做出反应的方式：当受要约人受到要约人的要约时，有以下四种处理方式如果要约能使自己满意，就进行承诺使得合同成立如果自己对要约不满意，受要约人提出新的要约如果自己对要约不满意，受要约人对要约进行直接的拒绝如果自己对要约不满意，受要约人提出一个自己单独的要约邀请，希望对方重新发出要约4、要约的效力要约到达受要约人时生效可以撤销可以撤回《合同法》对要约效力作出了如下规定：（1）要约的撤回。撤回要约是指要约人发出要约后，在其送达受要约人之前，将要约收回，使其不生效。《合同法》规定；“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”（2）要约的撤销。撤销要约是指要约生效后，在受要约人承诺之前，要约人通过一定的方式，使要约的效力归于消灭。《合同法》规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发生承诺通知之前到达受要约人。”同时，《合同法》也规定了不得撤销要约的情形；要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；或者受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。例如：请按要求三日内将水泥运到工地，请在15天内答复，三个月内款到即发货，所有的规定，都应当理解为是对承诺期限的规定。5、要约失效要约失效即要约的效力归于消灭。《合同法》规定了要约失效的四种情形拒绝要约的通知到达要约人要约人依法撤销要约承诺期限届满，受要约人未作出承诺受要约人对要约的内容做出实质性变更。（二）承诺1、承诺的概念：承诺是受要约人同意要约的意思表示。根据《合同法》的规定，承诺生效应符合以下条件：（1）承诺必须由受要约人向要约人做出。（2）承诺的内容应当与要约的内容相一致。（3）受要约人应当在承诺期限内做出承诺。2、承诺的效力《合同法》规定：“承诺通知到达要约人时生效。”承诺生效时合同即告成立，对要约人和承诺人来讲，他们相互之间就确立了权利义务关系。《合同法》对合同成立的时间规定了四种情况见图1-3。承诺通知到达要约人时生效；当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立；当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。关于承诺的撤回，《合同法》规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”因此合同订立的过程见图1-4。一诺千金（承诺生效时合同成立）与要约的内容完全一致有效期内对要约人要约所作的行为是受要约人的行为否则成为新要约承诺要约新要约再要约再新要约承诺合同成立与合同生效的关系合同生效以合同成立为提前，合同不成立就无所谓生效。反之，一个合同生效了，意味着它已经成立了。合同成立并不意味着合同生效。合同成立后是否生效，主要看两个方面：一是是否为有效合同，二是看合同是否存在约定生效附条件或者附期限。项目三：工程中的合同工程中的合同工程中的主要合同业主的合同关系承包商的合同关系工程保险工程保险的概念概念工程保险特点特点工程保险的种类工程担保的概念工程担保的形式工程担保一、工程中主要的合同（一）业主的主要合同关系（二）承包商的主要合同关系承包商贷款合同分包合同图1-6承包商的合同关系（三）建设工程合同体系按照上述的分析和项目任务的结构分解，就得到不同层次、不同种类的合同，它们共同构成如图所示的合同体系，如图1-7所示。劳务合同分包合同供应合同运输合同供应合同运输合同劳务合同工程项目（业主）勘察设计合同监理合同工程承包合同采购合同借款合同图1-7工程合同关系二、工程担保（一）工程担保的概念工程担保制度起源于美国公共投资建设领域，至今已有一百多年的历史，这项制度的推行保证了建筑业快速健康的发展。国际咨询工程师联合会（FIDIC）将其列入施工合同条件，国际贸易组织及许多国家政府文件都对工程担保做出了具体的规定。工程担保已经为世界建筑行业普遍接受和应用的一种国际惯例。工程保证担保制度是一种维护建设市场秩序、保证参与工程各方守信履约，实现公开、公正、公平的风险管理机制。依据FIDIC条款，工程保证担保来源主要有两个方面：一是专业化的保证担保公司，二是银行。工程担保合同是建设工程合同的从合同。（二）工程担保的形式投标担保是投标人在投标报价前或者同时向招标人提供的担保，保证一旦中标，即签约承包工程。履约担保是保证承包商按照合同约定履行义务的一种经济承诺方式。业主支付担保是保证业主按照合同约定履行支付工程款义务的一种经济承诺方式。1、投标担保3、业主支付担保2、履约担保预付款担保是指承包人与发包人签订合同后，承包人正确、合理使用发包人支付的预付款的担保。保修担保是为了确保在施工阶段，或在缺陷责任期间，由于承包商未能履行合、同义务，由业主（或工程师）指定他人完成应由承包商承担的工作所发生的费用。4、预付款担保5、保修担保三、工程保险（一）工程保险的概念工程保险是通过工程参与各方购买相应的保险，将风险因素转移给保险公司，以求在意外事件发生时，其蒙受的损失能得到保险公司的经济补偿。（二）工程保险的特点工程保险承保的风险具有特殊性工程保险的保障具有综合性工程保险的被保险人具有广泛性工程保险的保险期限具有不确定性工程保险的保险金额具有变动性（三）工程保险的种类工程一切险施工设备保险第三者责任险承包商人身保险项目四：什么是工程招标投标什么是工程招标与投标工程招投标的产生招标与投标的概念招投标的性质招投标的意义招标与投标的概念工程招标是指招标人在发包建设项目之前，公开招标或邀请投标人，根据招标人的意图和要求提出报价，择日当场开标，以便从中择优选定中标人的一种经济活动。招标利用报价的经济手段择优选购商品的购买行为。工程投标是工程招标的对称概念，指具有合法资格和能力的投标人根据招标条件，经过初步研究和估算，在指定期限内填写标书，提出报价，并等候开标，决定能否中标的经济活动。投标利用报价的经济手段销售商品的交易行为。招标与投标的性质招标行为的法律性质是要约邀请。投标行为的法律性质是要约行为。确定中标人行为的法律性质是承诺行为。招标投标的意义不断降低社会平均劳动消耗水平形成了由市场定价的价格机制工程价格更加符合价值基础公开、公平、公正的原则能够减少交易费用项目五：工程交易方式工程交易方式基本建设程序工程交易方式概念、意义程序和内容按承包范围分总承包分承包独立承包联合承包直接承包计划分配投标竞争委托承包其他方式总价合同单价合同成本价酬金合同统包合同按承包者所处地位分按获得任务方式分按合同类型分分全过程承包阶段承包专项承包BOT方式工程项目的交易是指建筑产品在建筑市场中的买卖活动。从业主的角度就是项目的发包或采购，是交易中的买方；从承包商的角度来说就是对项目的承包或承接，