建设部招标投标法讲座-

《招标投标法实施条例》起草情况介绍与立法趋势分析(提纲)中央财经大学徐焕东一、我国招标采购发展与立法市场经济是利益的博弈经济，因此，首先需要说明的是，我国招标采购的发展与立法，前提是市场经济体制的建立和发展。问题：计划经济有招标采购吗？招标采购必须是产权明确、利益机制与竞争机制充分发挥作用下的产物。因此，改革开放后，我国才逐步出现了招标投标方式。为什么市场经济有多种买卖方式，唯独招标方式被广泛使用，而且在我国还有专门的法律呢？采购的普遍规律：以尽可能少的资源代价，获得尽可能多的符合其所需要的功能。实现这个目标，需要扩大知情和选择范围，广泛的商家参与，充分的竞争，内行、专业人员操作或评价，等等！而招标投标方式最有利于达成以上目标！——广而告之!——平等来之!——充分竞之!——择优选之!特别值得说明的是：招标采购方式，最适合公共采购（政府、国有企业或者小范围公共体）一是实现优良的采购技术目标（质量、成本、服务等方面实现最优良的目标。）。二是防止采购中出现腐败。科学制度设计，避免不同主体产生寻租机会。三是给供应商公平、公正、公开的竞争机会。四是有利于实现国家的社会经济等方面的公共政策目标。我国招标投标采购发展与法律规范我国实行招标采购是改革开放以后的事。九十年代初开始招标投标尝试，后来不断总结经验，于1999年《招标投标法》出台。《招标投标法》出台时，没有《政府采购法》。当时也在起草。但起步稍晚一些。因此，当时只对招标投标这种采购方式、采购程序与参与的相关当事人的权利、义务、责任进行了规定。而且基本定位于公共资金的采购。应该说《招标投标法》在我国进入市场经济体制后，在规范招标采购方式、提高采购质量、增加采购的竞争性、特别是防止采购中的腐败等方面，发挥了十分重要的作用。近十几年来，我国政府与国有企业、特别是国家控股的重大项目，招标金额可想而知，其发挥的经济与社会作用，都是不可估量的。二、条例起草的背景与必要性《政府采购法》通过后，至今已经十年！十年来各方面的情况已经发生很大变化。具体由于以下因素，必须尽快出台《招标投标法》实施细则或条例。一是本来就需要细则。需要有具体、明确的操作规则。法律的内容往往比较原则，需要细则来具体明确、准确、精确的说明。（政府采购实施条例，如招标投标条例中，供应商串通是什么意思等）二是对于实践的新情况、新问题，需要对原法不详细、不明确的或者法律真空地带进行完善和补充！例如，对资格审查、评标等程序规定得较为原则，对于限制或排斥潜在投标人、围标串标、以他人名义投标等违法行为，缺乏具体认定标准，实际工作中很难查处。因此，有必要制定《条例》，在行政法规层面作出具体规定，进一步增强招投标制度的可操作性。三是实现统一规范（查不规范的情况）《招标投标法》颁布实施后，为做好本部门、本地区招投标工作，国务院有关部门和各地方陆续出台了招投标地方性法规、规章和规范性文件，为依法规范招投标活动提供了制度保障。但由于大多数配套文件在制定过程中缺乏必要的协调，客观上造成了规则不统一，不利于招投标统一大市场的形成。因此，有必要制定《条例》，在总结实践证明行之有效做法的基础上，在行政法规层面对招投标配套规则进行整合提炼，促进招投标规则统一。四是加强和改进招投标行政监督的需要。（与政府采购法的模糊地带，自身的模糊地带）1，《招标投标法》对行政监督的规定较为原则，监督主体是谁、监督管理者权利、义务和责任是什么？一律都没有明确的规定。当事人投诉渠道不够畅通，投诉处理机制不够健全。（北京现代沃尔公司案）2，行政监督缺位、越位与错位的现象同时存在。有权有利愿意管理，有责任就推卸。针对上述问题，国务院办公厅发布了规范招投标的《意见》，明确要求各部门严格按照国务院规定的职责分工，加强和改进招投标行政监督工作。因此，有必要制定《条例》，落实国办发的文件要求，切实改变招投标行政监督不规范的状况。五是在《政府采购法》出台后，两法之间的很多内容需要进一步界定。（下面讲点关于两法的问题）中国特例：政府采购多法并存！中国涉及政府采购，有多部法律！从规范采购行为方面，有《中华人民共各国政府采购法》、《中华人民共和国招标投标法》从规范合同内容方面：有《合同法》1999年通过《中华人民共和国招标投标法》，原国家计划委员会主要负责调研和起草2002年通过《中华人民共和国政府采购法》，财政部主要负责调研和起草。两法并存，具有最浓厚的中国特色和最复杂的体制背景。典型的部门分立和部门利益特征！《招标投标法》的性质和规范的范围《招标投标法》是对一种交易方式的法律规范。主要解决招标交易行为公开、公正、有序进行。内容主要包括：——招标条件——招标程序——招标过程（公告、招标文件、投标要求、开标、评标、定标等）。——招标结果确定。——其他《招标投标法》在招标管理方面没有明确规定至于招标投标中——由谁管理？——谁接受投诉？——谁处理投诉？——谁承担监督管理责任？《招标投标法》没有明确规定，只是规定由有关行政部门管理。招标投标由谁管理《招标投标法》规定由各有关行政管理部门2000年，国务院办公厅发了一个有关部门实施招标投标活动行政监督职责分工的意见。意见指定计委指导和协调全国招标投标工作。而各主管部门的工程采购，分别由各主管部门自己主管。这时并没有《政府采购法》。《政府采购法》性质与规范内容《政府采购法》是对政府采购行为的综合规范，包括的内容远远多于《招标投标法》——政府采购法律规范的规范和目标——政府采购管理机制和运行体制——政府采购多方当事人权利义务和责任——政府采购程序和方式——政府采购政策功能作用——政府采购监督管理，等等《政府采购法》与《招标投标法》之间的“糊涂账”政府采购法：——第二条：政府采购包含工程采购（明确）。——第四条：政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。（谁管理？不明确。）。——第十三条：财政是政府采购监督管理部门。（是否负责对工程采购的管理。没有明确！）两法并存留下的问题1，招标投标属于一种采购方式，是否需要立法?2，两法并存的局面被确定，改变局面难。3，两法分工不明确，留下后遗症！4，什么是工程采购，界定不清楚。5，工程采购管理由谁进行，不明确。6，工程采购政策功能适用什么法？不明确7，统计方面政府工程采购属于什么性质，不明确这次条例的规定：各招标采购人的招标行为，由各主管部门统一管理。《政府采购法》中规定的，各级财政部门是政府采购的监督管理部门，在此是否成立？也是一个问题。三、《条例》的起草过程一是确定起草思路和基本框架《条例》列入国务院2006年立法计划后，国家发展改革委立即组织专门力量，制定工作方案，积极开展起草工作。2006年2月，国家发展改革委组织召开起草思路座谈会，邀请北京、山西、河北、河南、湖南、武汉、四川、重庆、江苏、浙江等省、市发改委长期从事招投标工作的同志参加，听取他们对《条例》起草思路和基本框架的意见。2006年3月，根据有关方面意见和建议，形成了《条例》起草思路和基本框架。二是开展调研和征求意见2006年3月起，国家发展改革委委托中国招标投标协会先后在北京、长沙等地开展立法调研，邀请招标单位、招标代理机构、投标单位以及部分省市发展改革委的代表，就《条例》应重点解决的问题提出建议。国家发展改革委还在门户网站上设立了“《招标投标法实施条例》立法意见征求”专栏，广泛征求社会各界的意见。2006年8月初，在充分调研、多方听取意见的基础上，形成了初稿。三是形成征求意见稿2006年8月底，国家发展改革委在杭州召开《条例（初稿）》修改座谈会，邀请北京、浙江、四川、湖南、重庆、山西、辽宁、新疆兵团发改委负责招投标工作的有关同志，对初稿进行了集中修改。经征求委内各司局意见，形成了《条例（征求意见稿）》。四是对外征求意见2007年5月8日，《条例（征求意见稿）》正式征求中央编办、财政部等19个部门，各省、自治区、直辖市及计划单列市、副省级省会城市，新疆生产建设兵团发展改革委的意见。2007年下半年以来，根据各部门、地方反馈的意见，对《条例》作了进一步修改和完善。2008年以来，又先后在北京、上海、江西、海南等多地进行了进一步的讨论。四、《条例》起草的原则第一，严格遵守上位法的规定。基本原则是不违背原法。在《条例》起草过程中，始终严格遵守《招标投标法》、《政府采购法》等上位法规定。例如，有的地方建议采取摇珠、抽签等方式进行资格预审，考虑到这种做法会影响甚至损害招投标竞争机制，与《招标投标法》的立法宗旨不符，《条例》没有采纳；针对国有投资项目招标人行为不规范现象，有的地方建议对国有投资项目实行强制代理，一概交由招标代理机构进行招标，考虑到该建议不符合《招标投标法》第12条规定，《条例》没有采纳。二、深入总结经验，广泛听取意见，尽力实现优化。这次起草，邀请了多方面的人员，包括政府部门、国有企业、各类招标代理机构、供应商、评审专家等等。这方面的确做得比较充分。（意见可能多达上万条！比政府采购法充分。）采购人方面：大项目（如几个亿，几十亿的项目），交给与项目关系不大，甚至毫无关系的专家来决定，可靠吗？几个假设：如果专家并不是真正的专家怎么办？如果专家不负责任怎么办？如果专家被买通怎么办？如果专家被操控怎么办？项目因供应商的选择方面出现问题，应该由谁负责？专家委员会？专家委员会能负什么责？专家？专家能承担多大责任？••供应商方面：认为通过真正的竞标后，盈利很难，不投标不行，投标不盈利，只有想别的办法？供应商之间的博弈也不规则。最怕不串通不能中标和盈利，串通又会付出很大代价。还怕招标中形成各种歧视，导致无法中标，如果投诉等，又害怕报复。保证金、履约保证金方面的困惑，等等。•采购代理机构：对于行业过分竞争等问题，对于专家质量和态度等方面的问题•评审专家：感觉无赖的内容。•不同部门意见：财政部及其他相关部门的意见。网络意见：三是重点解决突出问题。针对招投标实践中存在的突出问题，《条例》作了相应规定。在监督管理方面，明确了监督管理主体；在规范各方当事人行为方面，细化了限制或排斥投标人（第26条）、串通投标（第36条、第37条）、以他人名义投标（第38条）、弄虚作假（第39条）等行为的认定标准，补充了虚假招标（第66条）、违法发布公告（第68条）、擅自终止招标（第71条）、违规评标（第77条）等违法行为应承担的法律责任。在加强和规范招投标行政监督方面，《条例》专章规定行政监督的具体要求、措施、程序（第5章），以及相应的法律责任（第84条、第85条），以提高行政监督的有效性和透明度。在统一招投标程序方面，重点对资格预审程序（第13条至第16条）、评标程序（第43条至第53条），以及异议和投诉程序（第59条至第61条）作了规定。四是操作性和原则性相结合遵循原法等总体原则性不变的情况下，突出解决可操作性问题。《条例》第7条列举了可以不招标的几种情形；第29条对投标人资格提出了具体要求；为了提高招标工作效率，《条例》第33条还规定了招标人应当拒收投标文件的情形。在增强可操作性的同时，《条例》注意兼顾前瞻性，对综合性评标专家库制度（第42条）、招投标从业人员执业资格制度（第62条）、招投标信用制度（第63条）、电子招标制度（第64条）等作了原则规定，为制度创新提供必要的法律依据，为市场进一步发育预留空间。五是尽可能实现统一规范。对于各部门、各地方关于招标投标方面相互不同、甚至相互矛盾的地方，通过条例需要进一步规范和统一。六、招标投标、政府采购等未来立法趋势第一，最终应该与国际同步与接轨，国内实现“两法”合一；对外做好加入GPA的准备。第二，加强采购人、采购实施人员和监督管理人员的直接责任。第三，实现政府规范的统一监督管理。第四，立法表述更明确、准确和精确，切实可行可操作。第五，更多地强调其实现的政策功能作用。