招投标法律风险与防范

招投标风险与防范典型案例评析杭州招投标讲座课件主讲人：薛起堂律师北京律协招投标委员会秘书长中国招投标协会专家中国法学会会员二〇一一年十二月二十八日目录十大类招投标中的法律风险与防范十五个涉及招投标活动的典型案例一、招标条件不具备就开始招标的风险防范表现形式：1、项目未立项未经批准就开始招标；2、初步设计及概算应当履行审批手续还未获批准；3、土地、规划手续不齐；4、资金来源还未落实到位；一、招标条件不具备就开始招标的风险防范不利后果：1、有关行政监督部门责令改正，根据情节处以罚款，情节严重招标无效；2、项目最终未获批准，前期费用损失；3、投资超概算。风险防范：所有批准手续齐全后再做招投标的工作，严格按照概算批准的数额控制招标。案例一、未经审批就招标领导被免职某国有公司计划投资一亿元资金建设新办公楼，因公司没有建设工程方面人员，公司在开始建设之初先通过招投标的方式聘请了一家建筑管理公司，并交纳了前期管理服务费一百多万元。但是，该公司的新建办公楼计划未获得上级主管机关的审批，新办公楼项目无法建设。根据该公司同建筑管理公司的协议，已缴纳的一百多万元的前期管理服务费不于退还。国有公司白白损失了一百多万元，公司的主管领导因为此事给国家造成了财产损失被上级主管部门免职。二、中标人转包、违法分包的风险防范表现形式：1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；2、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；3、分包单位将其承包的建设工程再分包的；4、承包单位承包建设工程后，将其承包的全部建设工程转给他人或者将全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。二、中标人转包、违法分包的风险防范不利后果：1、工程转包和违法分包导致工程管理不顺畅，不利于质量、进度、安全、投资等控制工作；2、转包或分包单位安全意识、管理水平和人员素质较差，容易发生质量和安全事故；3、根据最高人民法院关于建设工程合同的司法解释第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程与他人签订建设工程施工合同的行为无效。二、中标人转包、违法分包的风险防范风险防范：1、将专业分包项目在总包招标时明确规定做单独分包招标，如消防工程等，这样便于发包人控制；2、在招标文件中明确禁止转包和违法分包，并设定严格的违约责任；3、加强监理单位的监督责任，要求监理单位严格监督查处转包、违法分包，被配套奖惩措施。案例二、上海11.15火灾事故2010年11月15日，上海市静安区胶州路728号公寓28层的一栋大楼发生一起因企业违规造成的特别重大火灾事故，造成58人死亡、71人受伤，建筑物过火面积12000平米，直接经济损失1.58亿元。火灾事故调查报告2011年6月20日，国务院安全生产委员会办公室于发布事故调查处理结果通报。事故基本情况：上海市静安区胶州路728号公寓大楼所在的胶州路教师公寓小区于2010年9月24日开始实施节能综合改造项目施工，建设单位为上海市静安区建设和交通委员会，总承包单位为上海市静安区建设总公司，上海市静安区建设总公司承接该工程后，将工程转包给其子公司上海佳艺建筑装饰工程公司（以下简称佳艺公司）。佳艺公司又将工程拆分成建筑保温、窗户改建、脚手架搭建、拆除窗户、外墙整修和门厅粉刷、线管整理等，分包给7家施工单位。事故直接原因：施工人员违规电焊作业，电焊溅落的金属熔融物引燃下方9层位置脚手架防护平台上堆积的聚氨酯保温材料碎块、碎屑引发火灾。事故间接原因：1.是建设单位、投标企业、招标代理机构相互串通、虚假招标和转包、违法分包。2.是工程项目施工组织管理混乱。3.是设计企业、监理机构工作失职。4.是上海市、静安区两级建设主管部门对工程项目监督管理缺失。5.是静安区公安消防机构对工程项目监督检查不到位。6.是静安区政府对工程项目组织实施工作领导不力。工程分包示意图对事故有关责任人员及单位的严肃处理根据国务院批复的意见，依照有关规定，对54名事故责任人作出严肃处理，其中26名责任人被移送司法机关依法追究刑事责任，28名责任人受到党纪、政纪处分，涉及区长撤职、区委书记党内严重警告、副市长记大过。同时，责成上海市人民政府和市长韩正分别向国务院作出深刻检查。由上海市安全生产监督管理局对事故相关单位按法律规定的上限给予经济处罚。26个责任人被刑事逮捕政府主管部门领导建设施工单位负责人施工现场安全监督人员现场施工人员材料供应人员注：2011年8月2日下午，上海市第二中级人民法院对“11.15”火灾事故26名被告做出一审判决。25人获刑，1人免予刑事处罚。原上海市静安区建设和交通委员会主任高伟忠、上海佳艺建筑装饰工程公司原法定代表人黄佩信被判刑16年，余者分别被判16年以下有期徒刑。损失赔偿对58名遇难人员的赔偿，每位赔偿金96万元，除去政府综合帮扶和社会爱心捐助资金31万元以外，事故责任单位将承担65万元的一次性死亡赔偿金。建筑物过火面积12000平方米，直接经济损失1.58亿元。该案引起的三种法律责任民事责任：对受害人的民事赔偿责任，由责任单位赔偿几亿元人民币的直接损失；刑事责任：对直接责任人的刑事责任，被逮捕的人中涉嫌重大责任事故罪、滥用职权罪、玩忽职守罪、受贿罪、行贿罪；行政责任：对责任人的行政处分，相关人员被警告、撤职、降级、记过处分。案例三、骗子承包、厨子施工10月20日，有多家媒体报道，吉林省靖宇县和抚松县境内一段总投资23亿元的铁路工程，被指违规分包给一家“冒牌”公司和做过厨师、“完全不懂建桥”的包工头，本应浇筑混凝土的桥墩，在监理的眼皮子下，竟被偷工减料投入大量石块，形成巨大的安全隐患。建桥工人直说：“将来这趟火车通了，我可不敢坐。”案例三、骗子承包、厨子施工修建的铁路名为“靖宇至松江河线工程”，位于吉林省白山市的靖宇县和抚松县境内，线路全长74.1公里，涉及工程款23亿元，2009年由铁道部批准建设，项目业主单位为沈阳铁路局。沈阳铁路局对该项目进行公开招标，中铁九局中标，随后将这一工程分割为多个标段，分包给多家建设公司，而其中一家江西昌厦建设工程集团公司又将工程包给几个并无资质的农民工队伍。但是江西昌厦公司发表声明称，该公司从未与中铁九局签订过靖宇至松江河新建铁路项目的合同，是骗子伪造该公司印章承接了该项工程。案例三、骗子承包、厨子施工11月13日，铁道部公布了查处结果。经查，媒体反映的合同诈骗、工程违法分包转包、工程质量问题等属实，是一起典型的工程质量重大责任事故。中铁九局作为宇松铁路项目的施工总承包单位，对这起质量事故和严重的违法分包、转包问题负主要责任，责成其对事故涉及的16个墩台全部返工并承担直接经济损失的90％；对其在全路范围内承建的在建工程停工整顿；取消其一年铁路建设工程投标资格；将中铁九局宇松项目部原项目经理清除出铁路建设市场。中铁九局内部对相关责任人进行了处罚，包括对九局主管工程建设的副局长赵铁军、负责施工的九局三公司总经理、党委书记等人的撤职决定。案例三、骗子承包、厨子施工沈阳铁路建设监理有限公司作为宇松铁路的监理单位，对这起质量事故负重要责任，对严重的违法分包、转包问题负次要责任，责成其对事故涉及的16个墩台承担直接经济损失的10％，取消一年铁路建设工程投标资格，将该项目总监、副总监及有关现场监理人员清除出铁路建设市场。中铁九局对质量问题严重的头道松花江2号、3号特大桥全部返工处理，对宇松铁路全线安全质量进行排查整改。三、现场踏勘不规范的风险防范表现形式：1、现场踏勘组织不好使潜在投标人之间互相了解，甚至互相沟通，影响招投标结果；2、招标人违规单独或者分别组织单个的投标人进行现场踏勘。三、现场踏勘不规范的风险防范不利后果：1、投标人之间互相了解后容易互相串通投标；2、依法必须进行招标的项目，招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量影响中标结果的，中标无效。风险防范：严格组织投标人现场踏勘，不许潜在投标人互相沟通，招标人不得单独或者分别组织任何投标人进行现场踏勘。案例四、现场踏勘违法被纠正北京某工程施工招标规定，潜在招标人于某日上午九点在招标人办公处集合，招标人组织现场踏勘。当日在集合处，招标人准备了签到本，要求潜在投标人统一在签到本上签名写下单位名称，以便统计来现场踏勘的潜在投标人数量，如当日有未到场的，改日再单独安排现场踏勘。案例四、现场踏勘违法被纠正该行为被招标人监察部门及时发现给予制止，要求招标人员不得让潜在招标人统一签名，以免违反《招标投标法》第二十二条的规定，招标人不得向他人透露己获取招标文件的潜在投标人的名称、数量等需要保密的信息的规定。招标人不得单独或者分别组织任何一个投标人进行现场踏勘，否则就违反了《工程建设项目施工招标投标办法》第三十二条的规定。四、串通招投标的风险防范表现形式之一投标者之间串标：1、投标人之间相互约定抬高或压低投标报价；2、投标人之间相互约定，在招标项目中分别以高、中、低价位报价．投标人之间先进行内部“竞价”，内定中标人，然后再参加投标；3、某一投标人给予其他投标人以适当的经济补偿后，这些投标人的投标均由其组织，不论谁中标，均由其承包。四、串通招投标的风险防范表现形式之二投标者与招标者串标：1、招标人在开标前开启投标文件，并将投标情况告知其他投标人，或者协助投标人撤换投标文件，更改报价；2、招标人向投标人泄露标底；3、招标人商定，投标时压低或抬高标价，中标后再给投标人或招标者额外补偿，招标人预先内定中标人；4、招标者为某一特定的投标者量身定做招标文件，排斥其他投标者。四、串通招投标的风险防范不利后果：1、串标直接伤害了其它投标人的合法权益，破坏市场竞争；2、串标也伤害招标人的合法权益，串标常常会导致中标价超出正常范围，从而加大招标人的成本；3、导致工程质量不合格或导致发生事故，参与串标的企业往往诚信度不高，不严格施工，很难保证工程质量。四、串通招投标的风险防范风险防范：1、放宽资格审查制度，不要提出高于招标工程标准所需要的资质条件，让更多的投标人参加投标，加大串标者的行为成本，使串标成为不可能；2、尽可能使用最低价评标法，防止串标抬高价格；3、严格限制评标委员会的废标行为，在招标文件中应规定除法律、法规明确规定的废标情形外，尽可能放宽废标条件，使更多的投标人参与竞争。案例五、串通招投标被判刑２００７年２月份，温州医学院附属第一医院迁建工程土建１标段、3标段在网上公开招标。郑某，温州某实业有限公司股东。郑某获悉后，先后与参与此工程的其他投标人鲁某黄某等人商量串通投标，并承诺事成给予好处费。鲁某等人分别代表几家公司按照郑某确定的投标报价，制作标书参与投标。在１１家投标的公司中郑某串通控制了参与投标中的９家公司的投标价。案情介绍最后，郑某代表的公司以人民币２.４亿元的报价中标3标段。事后，郑某分给参与串标的鲁某、黄某等人（均另案处理）好处费８０万元至１０万元人民币不等。工程１标段涉及金额人民币１.１余亿元，郑某虽未中标，但是其参与串通投标也拿到了好处费。温州市鹿城区检察院以涉嫌串通投标罪对郑某等人提起公诉。此案是浙江省公安厅公布的２０１０年十大经济犯罪案件之一，工程标的合计达３．５亿元，是温州市近年来最大一起串通投标案。案例六、基建处长泄露标底被查处A电厂在建设施工项目招标中，电厂的基建处具体负责施工招标工作。B公司作为投标人其公司负责人找到电厂的基建处长，给其好处要求帮忙。基建处长私下将该工程的标底透露给了B投标人，结果在七家投标人中，只有B公司的价格接近标底价格，通过评标B公司以排名第一的身份中标。在发中标通知书之前，A电厂的纪检部门发现，电厂的基建处长私下多次接触B公司的负责人。经电厂纪检部门调查，了解到基建处长收取了B公司的好处，泄露了工程标底。结果将B公司按废标处理，将排名第二的投标人作为中标人。电厂的基建处长被移送司法审查。五、挂靠的法律风险防范表现形式：1、通过转让或者租借等方式从其他单位获取资格或者资质证书投标；2、由其他单位或者其他单位负责人在自己编制的投标文件上加盖印章或者签字；3、没有资质的施工企业或获资质等级低的企