招标投标法律讲座-1

招标投标法律讲座主讲人谌文友•一、我国招投标制度的发展历程•1980年，国务院在《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》中首次提出，为改革现行经济管理体制，进一步开展社会主义竞争，“对一些适宜于承包的生产建设项目和经营项目，可以试行招投标方法”。•1999年8月30日，第九届全国人民代表大会第十一次会议通过了《中华人民共和国招标投标法》，并以主席令第21号发布，该法于2000年1月1日起施行。•2011年11月30日，国务院第183次常务会议通过《中华人民共和国招标投标法实施条例》，并以国务院第613号令发布，该条例于2012年2月1日起施行。•二、招标投标法法律政策体系•按照法律效力的不同，招标投标法法律规范分为四个层次：•第一层次是由全国人大颁布的《招标投标法》法律。2000年1月1日起施行的《中华人民共和国招标投标法》,是我国招标投标领域的第一部法律，也是招标投标法律体系领域的基本法律。•第二层次行政法规，是由国务院颁发的招标投标行政法规以及有立法权的地方人大颁发的地方性《招标投标法》法规。如《招标投标法实施条例》。•第三层次行政规章，是由国务院有关部门颁发的招标投标的部门规章以及有立法权的地方人民政府颁发的地方性招标投标规章。如•第四层次是招标投标的政策要求。•1、《江西省招标公告发布管理暂行办法》•2、江西省计委《关于指定发布依法必须招标项目招标公告的媒介的关于实施《江西省招标公告发布管理暂行办法》的通知》三、招标投标法所调整的法律关系与民商法的关联性（一）调整的法律关系和适用范围：调整的法律关系：1、国家资源、公共资源的公平配制；2、重在保护国家利益和社会公共利益；3、调整平等主体之间的合同关系。适用范围：主要适用于工程建设项目招标活动（二）、招标投标法与《政府采购法》、《合同法》、《担保法》等有着紧密的关联和衔接。例如：《招标投标法实施条例》第2条采用了《政府采购法》第2条关于工程的定义，《条例》第60条有关行政监督管理部门作出投诉处理决定的时限规定，也与《政府采购法》第56条相关规定保持了一致。根据《合同法》有关要约的规定，投标人提交的投标文件属于要约。《条例》第35条关于投标人可以撤回投标文件，关于投标人撤销投标文件的规定，符合《合同法》对撤回、撤销要约的要求。《条例》第58条的履约担保的概念，与《担保法》规定的其他担保方式充分衔接。•三、招标投标特性和基本原则：•▲特性：行政许可性、行政监督性、公开性（社会监督性）•▲基本原则：•1、三公原则-公开、公平、公正•2、诚信原则•四、招标投标行为的法律性质•1、招标投标行为的法律性质。•招标投标活动实际是签订合同的程序，是要约与承诺的特殊表现形式。（1）招标行为即是要约邀请（附加条件的要约邀请）。•2）投标行为即是要约行为。•3）确定中标人即是承诺行为。。•五、招标方式：•《招标投标法》第十条规定，“招标分为公开招标和邀请招标”。•1、公开招标—公开招标--是招标人在指定的报刊、电子网络或其他媒体上发布招标公告，邀请不特定的法人或者其他组织投标参加投标竞争，招标人从中择优选择中标单位的招标方式。•2、邀请招标—也称选择性招标。由招标人根据自己的经验和有关供应商、承包商资料，如企业信誉、设备性能、技术力量、以往业绩等情况，邀请特定的法人或者其他组织投标(一般不少于3家)参加投标竞争。•3、两种方式的区别主要在于：•(1)发布信息的方式不同。(2)选择的范围不同。•(3)竞争的范围不同。•(4)公开程度不同。(5)时间和费用不同。•4、招标方式适用条件•招标方式有公开与邀请，什么样的项目施工招标，必须采用公开招标，什么样的项目施工招标，可采用邀请招标，甚至可以不招标。有谁核准？（1）公开招标《招标投标法实施条例》第八条：国有资金投资占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标。•（2）邀请招标•但有下列情形之一的，可以邀请招标：1、技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；•2、采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大；•有前款第二项所列情形，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。•六、法律强制性招标的范围•（一）必须招标范围•1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；2、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；3、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。•具体强制招标范围：•★《国家发展计划委员会工程建设项目招标范围和规模标准规定.doc》（2000年5月1日第3号令）•项目范围：•1）关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目（共列七项）•2）关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目（共列六项）•3）使用国有资金投资项目（共列三项）•4）国家融资项目（共列五项）•5）使用国际组织或者外国政府资金的项目（共列三项）•国家规定规模标准（工程建设项目招标范围和规模标准规定.doc）：•1）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；•2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；•3）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；•4）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。•江西省标准江西省工程建设项目招标规模标准规定.doc•包括项目的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：•（一）施工单项合同估算价在100万元人民币（房屋建筑和市政基础设施工程施工项目50万元人民币或者建筑面积在1000平方米）以上的；•（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；•（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在30万元人民币以上的；•（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在1000万元人民币以上的。•▲必须公开招标范围：国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；•问题：什么是“国有资金占主导地位”？•公司的国有股比例为绝对控股、相对控股和不控股。国家绝对控股的公司，国有股比例下限定为50％（不含50％）；国家相对控股的公司，国有股比例下限定为30％（不含30％），国有股股东须是第一大股东。•▲不需招标的范围•（1）涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。（《招标投标法》66条规定）•（2）需要采用不可替代的专利或者专有技术；•（3）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；•（4）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；•（5）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；•（6）国家规定的其他特殊情形。•※问题？非国有资金的商品住房开发项目是否必须招标？•七、招标组织形式•委托招标：指招标人委托从事招标组织活动的中介机构办理招标事宜。招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜，任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。•自行招标：符合法律规定条件的招标人，可以自行办理招标事宜。按照法律的规定，实行自行招标的，应当具备编制招标文件的能力和组织评标的能力，并由项目审批部门核准。未经核准的招标人一律不得自行组织招标。•八、招标公告发布规定•关于实施《江西省招标公告发布管理暂行办法》的通知指定：《江西日报》、《信息日报》、《江西法制报》和《江西省人民政府中心网站》•九、工程施工招标•（一）基本流程及程序•1、招标人工程项目招标申请•2、行业监管核准招标方式，•3、招标人委托招标代理，签定招标代理合同•4、招标代理编制招标文件•5、行业监管对招标文件备案•6、发布招标公告•7、招标人（招标代理）接受报名，售发资格预审文件•8、审查投标资格(预审)•9、发出资格预审合格（结果）通知书••10、发售招标文件•11、由招标人（招标代理）组织现场踏勘及招标答疑会•12、投标人编制投标文件•13、依法组建评标委员会•14、接收投标文件15、组织开标、评标•16、由评标委员会推荐候选人，提交评标报告•17、中标候选人公示•18、招标人签发中标通知书并报行业监管部门备案•19、签订合同•20、退投标保证金•（二）工程施工招标前置条件•1、招标人已经依法成立；•2、初步设计及概算应当履行审批手续的，已经批准；•3、招标范围、招标方式和招标组织形式等应当履行核准手续的，已经核准；•4、有相应资金或资金来源已经落实；•5有招标所需的设计图纸及技术资料。十、招标投标活动中常见问题的解释和处理▲招标文件中关于投标人资格条件的设置的合法性问题以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人的条款为无效条款法律后果是：招标无效，重新招标。属于不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人的情形：（1）就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息；（2）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；（3）依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件；（4）对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准；（5）限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商；（6）依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式；（7）以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人•▲招标文件有关担保条款的设置合法性及风险控制•投标担保：招标项目估算价的2%•履约担保：中标合同金额的10%•担保方式：现金担保、银行汇票、银行保函不可采用承兑汇票。银行保函一般用于履约担保，是银行的保证书。一般要求地级以上分行或支行出具。•▲关于无效投标的约定问题•法定无效情形：•1）与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。•2）单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。•3）投标人发生合并、分立、破产等重大变化的，应当及时书面告知招标人。投标人不再具备资格预审文件、招标文件规定的资格条件或者其投标影响招标公正性的，其投标无效。•4）招标人接受联合体投标并进行资格预审的，联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效。•5）联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的，相关投标均无效。•6）投标人有违反招标投标法禁止行为的，其投标无效。•开标时能否直接宣布废标比较常见的情况有：•主持人是否能当场直接宣布废标，还是只是记录情况，是否废标留待评标委员会裁定？•若为施工招标，各情况的处理为：依据七部委３０号令第五十条规定：投标文件有下列情形之一的：•1、晚于截止投标时间递交的投标文件：招标人不予接收；•2、投标文件未按招标文件的密封要求进行密封：招标人不予受理；•3、投标文件未按招标文件要求加盖公章或签字：由评标委员会认定为废标；•4、法人（或授权）代表未到开标现场或未携带身份证明（招标文件明确要求要到现场）：规定为不予受理或视为放弃投标，•5、投标文件出现两个报价（招标文件明确规定只能有一个报价）：若未声明哪一个报价有效的：由评标委员会认定为废标；•6、法人授权委托书有明显错误（如投标项目写错）：由评标委员会认定为废标；•7、投标保函明显错误（收款人写错）：由评标委员会认定为废标。•但是都没有开标时直接宣布废标这种说法．•如何组建评标委员会•评标委员会依法组建，负责评标活动，向招标人推荐中标候选或根据招标人的授权直接确定中标人。评标委员会由招标人负责组建:•(1)评标委员会成员名单一般应于开标前确定。评标委员会成员名单在中标结果确定前应当保密。•(2)评标委员会由招标人或其委托的