第5章工程承发包与招投标法

第5章工程承发包与招投标法•建设工程发包与承包是工程建设中的重要环节。本章着重介绍了建设工程发包与承包的主要方式—建设工程招标与投标中有关招标项目的范围和规模标准、招标投标活动应遵循的基本原则、建设工程招投标的基本程序、招投标人的资格及招投标各个阶段的法律规定。同时还介绍了建设项目勘察设计发包和承包、工程建设项目施工招标投标、工程施工分包管理等内容。本章提要5.1工程承发包概述5．1．1建设工程发包与承包的概念•建设工程发包与承包是指发包方通过合同委托承包方为其完成某一建设工程的全部或其中一部分工作的交易行为。建设工程发包方一般为建设单位或总承包单位；而建设工程承包方一般为工程勘察设计单位、施工单位、工程材料设备供应或制造单位。5．1．2建设工程发包与承包的方式•依据《建筑法》的规定，建设工程发包与承包有两种方式：招标投标和直接发包。–1．建设工程招标投标建设工程招标投标是指招标人（发包人）用招标文件将委托的工作内容和要求告知有兴趣参与竞争的投标人，让他们按规定条件提出实施计划和价格，然后通过评审比较选出信誉可靠、技术能力强、管理水平高、报价合理的可信赖单位（设计单位、监理单位、施工单位、供货单位），以合同形式委托其完成。各投标人依据自身能力和管理水平，按照招标文件规定的统一要求投标，争取获得承包资格的交易方式。–2．建设工程直接发包对不适用于招标发包的建设工程，或者法律法规未要求招标发包的建设工程，建设单位可以直接与承包单位签订承包合同，而将工程项目委托给承包方的交易方式。建设工程实行直接发包的，发包单位应当将建设工程发包给具有相应资质条件的承包单位。建设工程总承包制度•工程总承包是国际通行的建设工程项目组织实施的方式。国家提倡对建设工程实行总承包，禁止将建设工程肢解发包。建设工程的发包单位可以将建设工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位。我国目前对建设工程实行总承包有以下几种方式：–（1）全过程承包方式：即承担从项目可行性研究开始，到勘察、设计、施工、验收交付使用为止的建设项目全过程承包；–（2）设计、施工总承包：即从勘察、设计开始，进行施工全过程到竣工验收为止的总承包；–（3）施工总承包：对建设项目施工全过程进行总承包。5.2工程发包与承包规则•5.2.1工程发包规则1.发包方式必须合法2.发包行为规范的规定3.禁止肢解发包5.2.2工程承包规则•1.承包单位承包工程应当依法取得资质，并在其资质等级许可的范围内从业•2.不得超过本企业资质等级许可的业务范围承揽工程•3.不得以其他企业名义承揽工程，也不得允许其他单位或个人以本企业名义承揽工程•4.分包规则，禁止违法分包•5.禁止转包5．1．3建设工程发包与承包的一般规定•1．承发包双方应当依法订立书面合同的义务•2.全面履行合同的义务•3．招标投标应当遵循公开、公平、公正、原则，依法进行•4．禁止承发包双方采用不正当竞争手段5．建筑工程造价依法约定的义务•6.工程项目报建制度5．3建设工程招标建设工程发包与承包的主要方式是招标投标。•5．3．1依法必须进行招标项目的范围和规模标准•1．项目性质《招标投标法》规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括：•2．项目范围各类工程建设项目。包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购。•3．项目规模和标准达到下列标准之一的，必须进行招标：（1）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算介在100万元人民币以上的；（3）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（4）单项合同估算价低于以上规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。•4．可以不进行招标的范围属于下列情形之一的，经项目主管部门批准，可以不进行招标，采用直接委托的方式发包建设任务：（1）涉及国家安全、国家秘密的工程；（2）抢险救灾工程；（3）利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况；（4）建筑造型有特殊要求的设计；（5）采用特定专利技术、专有技术进行勘察、设计或施工；（6）停建或者缓建后恢复建设的单位工程，且承包人未发生变更的；（7）施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的；（8）在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，且承包人未发生变更的；（9）法律、法规、规章规定的其他情形。5.3.3建设工程招标的方式《招标投标法》第十条规定，招标分为公开招标和邀请招标。•公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。•邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。•两种方式的区别主要在于：–（1）发布信息的方式不同。–（2）选择的范围不同。–（3）竞争的范围不同。–（4）公开程度不同。–（5）时间和费用不同。•国家重点项目和地方重点项目应当进行公开招标。重点建设项目至少应具备两标准：一、是在投资规模上达到国家规定的大型或中型标准；二、是在实际作用上对国民经济或本地区经济和社会发展有重大影响。这类项目大多属于基础设施、基础产业和支柱产业项目，或是高科技并能带动行业技术进步的项目。为保证对重点建设项目的管理，保证重点建设项目的工程质量和按期竣工，必采用公开招标方式。•不适宜公开招标的重点项目，经批准可进行邀请招标。在某些特定情况下，如由于项目技术复杂或有特殊要求，涉及专利权保护，受自然资源或环境限制，新技术或技术规格事先难以确定等原因，可供选择的具备资格的投标单位数量有限，实行公开招标不适宜或不可行。招标人可选用邀请招标。•招标人采用邀请招标方式的，应当向3个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。5．3．4建设工程招标的基本程序建设工程招标按以下程序进行：（1）组建招标工作机构；（2）提出招标申请并进行登记；（3）准备招标文件（2003版招标文件范本）、编制标底；（4）发布招标公告（法定有效媒介）；（5）发售、提交资格预审文件；（6）进行投标资格评审；（7）发售招标文件；（8）组织工程投标；1、标底•（1）标底的编制1）标底价应由具有编制招标文件能力的招标人或其委托的具有相应资质的工程造价咨询机构、招标代理机构编制；2）根据国家公布的同一工程项目划分、统一计量单位、统一计算规则以及图纸、招标文件，并参照国家制定的基础定额核报国家的行业、地方规定的技术标准规范（其中国家强制性标准必须遵守），以及要素市场的价格，确定工程量和编制标底价格；3）标底的计价内容、计价依据应与招标文件的规定完全一致；4）标底价格作为招标单位的期望计划价，应力求与市场的实际变化吻合，要有利于竞争和保证工程质量；5）标的价格应由成本（直接费、间接费）、利润、税金等组成，一般应控制在批准的总概算（或修正概算）及投资包干的限额内；6）一个工程只能有一个标底。•（2）标底的保密要求投标价格是否接近标底价格仍然是投标人能否中标的一个重要的条件。一些投标人为了中标，想方设法地打听标底，由此产生的违法问题也屡见不鲜。因此，招标人必须依照法律规定，对标底进行保密。2、自行招标•招标人是指依照《招标投标法》规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。•招标人自行招标应当具备的条件（1）必须是法人或者其他组织；（2）有与招标工程相适应的经济、技术管理人员（3）有组织编制招标文件的能力；（4）有审查投标单位资质的能力；（5）有组织开标、评标、定标的能力。3、招标代理机构•招标代理机构是依法设立，从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。•1）工程建设项目招标代理的概念•工程建设项目招标代理是指工程招标代理机构接受招标人的委托，从事工程的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备（进口机电设备除外）、材料采购招标的代理业务。2）工程招标代理机构资格等级及业务范围•工程招标代理机构资格分为甲级、乙级和暂定级。•甲级工程招标代理机构可以承担各类工程的招标代理业务。•乙级工程招标代理机构只能承担工程总投资1亿元人民币以下的工程招标代理业务。•暂定级工程招标代理机构，只能承担工程总投资6000万元人民币以下的工程招标代理业务。•工程招标代理机构可以跨省、自治区、直辖市承担工程招标代理业务。任何单位和个人不得限制或者排斥工程招标代理机构依法开展工程招标代理业务。•甲级工程招标代理机构资格由国务院建设主管部门认定。乙级、暂定级工程招标代理机构资格由工商注册所在地的省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门认定。4、招标公告《招标投标法》第十六条规定，招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。•（1）招标公告发布媒介。《招标公告发布暂行办法》规定，国家发展计划委员会根据国务院授权，按照相对集中、适度竞争、受众分布合理的原则，指定发布依法必须招标项目招标公告的报纸、信息网络等媒介（以下简称指定媒介），并对招标公告发布活动进行监督。依法必须招标项目的招标公告必须在指定媒介发布。•（2）招标公告的内容及要求。招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。招标人或其委托的招标代理机构应当保证招标公告内容的真实、准确和完整。•（3）违法责任。招标人或其委托的招标代理机构有下列行为之一的，由国家发展计划委员会和有关行政监督部门视情节依照《招标投标法》有关规定处罚5、招标文件•《招标投标法》第十九条规定，招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对招标人资格审查的标准、投标报价要求、评标标准和方法以及开标、评标、定标的程序等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。•自招标文件或者资格预审文件出售之日起至停止出售之日止，最短不得少于5个工作日。•（1）对招标文件的澄清和修改。招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。•（2）现场勘察。招标人根据招标项目的具体情况，可以组织潜在投标人踏勘项目现场。•招标人组织投标人对项目实施现场的经济、地理、地质、气候等客观条件和环境进行的现场调查。以便使投标人了解以下内容：–1）施工现场是否达到招标文件规定的条件；–2）施工的地理位置和地形、地貌；–3）施工现场的地址、土质、地下水位、水文等情况；–4）施工现场的气候条件、如气温、湿度、风力等；–5）施工现场的环境，如交通、供水、供电、污水排放等；–6）临时用地、临时设施搭建等。（3）投标文件的准备时间。依法必须进行招标的项目，招标文件开始发出之日起至投标提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日招标文件的内容•（1）投标人须知；•（2）招标项目的性质、数量；•（3）技术规格和标准；•（4）投标价格的要求及其计算方式；•（5）评标的标准和方法；•（6）交货、竣工或提供服务的时间；•（7）投标人应当提供的有关资格的资信证明文件；•（8）投标保证金的数额或其他形式的担保；•（9）投标文件的编制要求；•（10）提供投标文件的方式、地点和截止时间；•（11）开标、评标、定标的日程安排；•（12）主要合同条款。6、投标人资格的审查•《招标投标法》第十八条规定，招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查。•1．资格审查的内容资格审查通常主要包括如下