新民事诉讼证据司法解释的执行与完善(doc35)

新民事诉讼证据司法解释的执行与完善2001年12月21日，最高人民法院公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）。《证据规定》已于2002年4月1日开始实施。为了解该规定在具体操作过程中的情况，更好地贯彻执行它，厦门市中级人民法院于2002年7月下发通知，与厦门大学法学院组成课题组，制作了有关调查问卷和调查提纲，部署两级法院开展对《证据规定》执行情况的调研工作。现将此次调查情况综述如下。……一、关于当事人举证问题（一）如何引导当事人举证通过调查发现，实际操作中存在的问题是：1.根据《证据规定》，举证通知书应在送达受理通知书时发出。在实践中，由立案庭和审判庭分别向原、被告送达举证通知书，原、被告收到举证通知书的日期不一致，原告可能因举证期限先到期而被告仍未提供证据或不答辩而无法在期限内提出反驳证据。此外，《证据规定》对二审立案时是否要向当事人送达举证通知书未作规定，实践中有不同的做法。2.现行的举证通知书采用福建省高院下发的样式，举证通知书与举证须知合二为一，且所有类型的案件适用同样的举证通知书，内容雷同，没有个案的针对性，特殊案件的举证责任分配（如举证责任倒置等）难以在举证须知中体现。3.证据收据制度内容尚需完善。证据收据只列明证据的总页数、证据名称等，未注明证据提交的时间，内容不全面。证据交换清单未写明证据内容。鉴于此，我们建议：1.将限期举证通知书和举证须知分开。举证通知书上应载明举证期限和举证不能、过期举证的责任，强调当事人的举证期限的重要性和举证不能的法律后果。在调查中，我们也发现有些法院在向当事人送达书面的举证通知书后，在举证期限即将届满时还以电话等方式口头提醒当事人，并回答当事人的一些疑问，平时也接受当事人的一些询问。实践证明这些做法都起到了很好的作用。2.加强举证须知的针对性。应注意针对具体案由和不同类型案件的特点制定适用于个案的举证须知，使之集中而具体，同时在须知中明确举证责任，以便有效指导当事人收集相关证据，以利于案件的及时、正确审理。中院涉外审判庭已根据涉外案件的特点制定了举证须知，值得推广。3.二审中只有当事人申请提交新证据的才产生举证期限问题，但二审送达的举证通知书、举证须知的内容应区别于一审案件，应限定于新证据的范畴，且该举证通知书宜由审判庭送达。（二）举证责任的原则运用《证据规定》第4-9条，初步建构了我国民事诉讼举证责任分配规则体系，包括举证责任分配的一般规则，倒置规则和特殊情况下举证责任分配的原则三个部分，但这只是静态的举证责任问题，而动态中的举证责任问题即举证责任应如何在当事人双方之间转移，法律及司法解释对此都没有明文规定，而这恰是举证责任分配的关键。在法官查明案件事实、形成内心确信之前，举证责任（形式意义上的）会一直游移不定地在当事人之间转换。由于举证责任如此的不确定，法官可能在事实真伪不明又没有法律的明文规定时，难以准确运用举证责任分配规则，例如简单地依照举证责任一般规则进行判决，而没有考虑特殊情况下的举证责任分配规则。对于《证据规定》第7条的“公平原则和诚实信用原则”、“当事人举证能力”等原则性规定，实践中如何操作，法官常常感到难以把握。为此我们认为，有必要进一步完善我国举证责任分配规则：1.将法律要件分类说作为举证责任分配适用依据，并结合我国国情，赋予其新的时代含义，即凡主张某种实体权利，或者要求法院确认某种法律关系存在的当事人，只应就产生该权利或法律关系的事实负举证责任，无须就妨碍权利或法律关系产生的事实负举证责任；凡主张某种实体权利或法律关系事实不存在的当事人，只对存在妨碍该权利或法律关系产生的事实负举证责任；凡主张原来存在的实体权利或法律关系事实已经变更或消灭，或者是应当变更或消灭的，只应就存在变更、消灭实体权利或法律关系的事实负举证责任。由此判断哪些事实需要证明即证明对象，需要证明的事实由哪方当事人负举证责任，在哪一点上进行举证责任的转换，以保障当事人双方的诉讼权利的基本平衡。2.注重诚实信用原则和公平原则在举证责任分配中的运用。民事诉讼法中的诚信原则赋予法官以诚信和公平正义原则裁判案件的权力。但在贯彻这一原则时往往由于法律不能对日新月异的社会情况予以全面涵括而使法官面临一种尴尬的情况。这种局限性不仅体现在实体法上，在程序法上亦大量存在。在证据制度上，由于法律无法对举证责任的分配完全采用法定主义，因此，法官在法律没有明文规定的情况下，应当以诚实信用原则作为其分配行为的原则。这无疑是法官享有自由裁量权的依据，对克服成文法局限性有重大的意义。法官在对案件的举证责任分配过程中，不但要注意分配结果的公平性，还要兼顾分配过程的公平性。公平原则与诚实信用原则的价值贯穿于法官分配举证责任的全过程，无论是举证责任分配的一般规则，或是举证责任的倒置，还是特殊情形下的举证责任负担都应予以适用。然而司法实践中，违反诚信原则和公平原则最常见的一种现象就是举证妨碍，导致事实处于真伪不明的状态。因此，在运用该原则时，还应注意综合、客观地考量当事人举证能力。现实生活中由于某些客观条件限制了当事人的举证能力，并由此导致双方诉讼地位的不平等，解决这个问题要求法官必须将举证能力与证据距离进行综合考量，即要求接近证据的一方（具有举证方面的优势，举证能力相对而言要强些）承担举证责任，这样可以节省举证成本，提高诉讼效率，大大减少举证不能的情况出现。《证据规定》第4条对几种类型的侵权纠纷，实行举证责任倒置的责任分配方式，就是对证据距离加以考量的结果。（三）举证责任倒置案件的举证责任分配问题《证据规定》增加了实行举证责任倒置的特殊侵权案件的种类，把产品缺陷侵权诉讼、共同危险侵权诉讼和医疗侵权诉讼囊括到实行举证责任倒置的案件中，加强了对众多处于社会弱者地位的社会群体的保护。同时，较为明确地规定了各种特殊侵权案件中双方当事人各自应承担的举证责任，为法官处理这些特殊侵权案件提供了依据，有利于法制的统一。我们认为，在适用举证责任倒置的案件中，必须十分注意原告对于基础事实的举证责任，还要注意被告对其行为与损害结果的因果关系的证明程度。1.在医疗事故赔偿纠纷一案中，因为“举证责任倒置”并不能说明所有的案件事实都必须由医院提供证据证明，特别是由于原告（患者家属）的原因而不能收集到相关的证据时，必须将举证责任转移给被告（医方）。虽然，《证据规定》第4条规定医疗纠纷适用举证责任倒置，但医方所承担的举证责任是特定的、关键的、部分的，患者家属已充分举证证明患者入院后得到正确有效的治疗，意外发生后的抢救行为亦得到原告认可，这就排除了被告的抢救行为与患者的死亡之间存在因果关系的可能。2.有种观点认为，举证责任倒置规则要求作为原告的患者提起医疗损害纠纷时，必须举出证据，证明损害结果已客观存在。并不是适用“倒置举证”规则，患者就不需要提供任何证据，仅凭主观感受就表示损害结果存在。如果患者不能证明其医疗损害结果存在，法院将会依法驳回他的起诉，或不予受理。我们认为这种观点值得商榷。根据《证据规定》，医院要免除责任，必须证明自己的医疗行为与损害结果不存在因果关系，而法官将该因果关系的举证责任分配给了原告，前提必须是医院对自己的医疗行为与当事人的损害事实无因果关系进行了举证。3.《证据规定》规定实行举证责任倒置的8种比较典型的情形，但这并未穷尽应该实行举证责任倒置的所有情况。根据举证责任倒置的一般原理，对于一方是服务的提供者（管理者），另一方是被动接受服务的社会公众（被管理者），社会公众相对于服务的提供者处于社会弱者的地位，此时，如果社会公众因为服务提供者提供的服务受到伤害而提起诉讼，为了维护社会的公平正义，维护社会弱者的合法权益，法律上需要将举证责任转移给被告，由被告举证证明自己提供的服务与原告受到的损害没有因果关系或者自己对于损害的发生没有过错，被告才能免除责任。因为不论从收集与案件有关的证据的难易程度，还是双方进行诉讼的经济实力，社会公众都是明显处于不利地位的。《证据规定》有关服务提供者与服务接受者的侵权纠纷实行举证责任倒置的规定，只有产品责任侵权案件和医疗侵权案件两种，并不能包括所有应当实行举证责任倒置的情形，因此是不全面的。综上，我们认为，在实行举证责任的案件中，并不是所有的案件事实都应当由被告承担举证责任，而是应由原告对案件基础事实承担举证责任，由被告对其行为与损害结果是否存在因果关系以及是否存在过错（包括证明原告存在故意或过失）承担举证责任；同时，《证据规定》没有穷尽应当实行举证责任倒置的所有案件，特别是那些社会公众在接受服务过程中受到的损害、被管理者由于管理者的管理行为受到损害的案件，也应当实行举证责任倒置。（四）被告的答辩：权利还是义务《证据规定》第32条规定“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见”。该规定在实践操作中产生了一些争议，焦点在于答辩是被告的权利还是义务？应该承认，该条“从文字来理解，被告在答辩期间届满前提出答辩状，是被告的一项诉讼义务”。而《民事诉讼法》第113条规定“人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送给被告，被告在收到之日起15日内提出答辩状”、“被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理”，因此，学术界通说认为，“提出答辩状是被告的权利”，“对被告来讲，答辩权是辩论权中最基本的权利”。可见，在《民事诉讼法》未修改之前，要将答辩作为一种诉讼义务来要求是有些困难的。最高人民法院民一庭所编著的《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》称，“本条规定主要还是倡导性条款，因为除了上文所述在答辩期间届满前不提交答辩状将丧失提出管辖权异议的权利以外，被告的其他诉讼权利并不因为不提出答辩而受到任何影响。从这点来看，被告的这一义务类似于民法中的‘不真正义务’”。但是，在立法技术上，“倡导性条款”、“不真正义务”与“应当”是很难兼容的。《证据规定》起草者同时也承认：“根据本条规定，被告不提出答辩状并不会产生答辩失权的效果”。所以，尽管《证据规定》中“本条规定在理论上可以给予较高的评价”，但目前并无实际意义。换言之，被告不在答辩期内提出书面答辩，对法庭审理，对被告诉讼权利的行使都不应也不会产生任何影响。调研中有的法官还认为，《证据规定》只规定了被告提出书面答辩状的期限，即应在答辩期届满前提出，但对不提出书面答辩状的后果却没有规定，使得该条在实务操作中没有实际价值。如被告未提出书面答辩状的，对其各种诉讼权利均无任何影响，该规定形同虚设。还有些法官则进一步提出疑问：如果答辩仅是一种权利，那么被告在庭前不提出书面答辩，还可允许其在法庭调查阶段以口头陈述答辩，这又有悖设立举证期限制度之初衷？当然，从目前的法律规定来看，不应因此而限制被告在其他阶段的答辩权是有法可依的。然而，《证据规定》的立法者将答辩作为被告的一项义务予以规定，显然其旨在对无正当理由不答辩，企图拖延诉讼，搞证据突袭的被告进行制约。从这方面考虑，似乎将答辩界定为一种义务，更有利于促进诉讼。被告无正当理由不答辩，应承担不利的法律后果。通过调查多数法官（研讨会中也有相当部分律师）认同后一种观点。我们认为，证据立法中建立“强制答辩”制度是必要的，这是证据立法的必然趋势。这种规定以体现原、被告诉讼地位的对等，保护原告的诉讼权利，同时提高开庭审理的效率为目的，是一种积极的立法。但在现有的法律框架下，一步到位尚无法可依。变通的方法是：一方面，我们可以通过送达应诉通知书等途径敦促当事人在法定期间内提交书面答辩状，以尽快整理争点，提高审判效率；另一方面，我们也可以通过加强庭前证据交换等方式来达到同样的目的。二、人民法院调查收集证据《民事诉讼法》规定了人民法院调查收集证据的两种情形，一是当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据；二是人民法院认为审查案件需要的证据。但法律没有对这两种情形作出更明确的规定，实践中容易出现法官过多依职权调查取证的情形。在由“职权主义”向“当事人主义”转变的改革目标的指引下，作为改革的成果，《证据规定》在法院调查取证方面强调了“强化当事人的举证责任，规范和弱化法院的调查取证权能”，并对法院依职